仲裁临时保全措施的决定权归属问题.doc

仲裁临时保全措施的决定权归属问题一、仲裁临时保全措施的概念及其作用仲裁中的临时保全措施是指在最后裁决作出前，法院或者仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请，为了保证仲裁裁决的顺利作出和执行，就对方当事人的财产、持有的证据等作出的临时性的强制措施。临时保全措施在各个国家立法中表达方式不尽相同，如：临时措施，中间措施，事前救济强制令等，我国民事诉讼法、仲裁法一般称之为财产保全或证据保全措施。本文借用联合国国际贸易法委员会于1985年通过的国际商事仲裁示范法和1976年的联合国国际贸易法委员会仲裁规则所用的“临时保全措施(interim measures of protection)”这一称法。尽管该措施在国际上缺乏统一称呼，但其特点却大体上相同：第一，这些措施都是在仲裁裁决作出之前采取的;第二，这些措施都是临时性的;第三，采取这些措施通常的要求是在紧急情况下，所谓“紧急情况”即如果不采取这些措施，会使一方当事人的合法利益造成威胁。在仲裁程序进行过程中，一方当事人可能会为了逃避将来对其不利的裁决，采取隐匿证据、拖延提交文件等行为，甚至会转移、变卖和隐匿其财产或者争议标的，从而导致仲裁程序被拖延乃至最后裁决难以得到执行。因此，在紧急情况下，为了保护仲裁当事人的合法权益，保障仲裁程序的顺利进行和将来发生法律效力的仲裁裁决的实际执行，采取仲裁临时保全措施是十分必要的。从现代各国的仲裁立法和国际一些著名仲裁机构的仲裁规则可以看出，在仲裁程序开始之前或者仲裁程序进行过程中采取临时保全措施已成为各国普遍的做法。有法学家将仲裁临时保全措施的作用归纳为以下四个方面：第一，通过采取临时或保全措施，可以尽可能地维持仲裁当事人的主体地位，保证当事人在仲裁程序进行中的地位在作出终局裁决前不发生变化;第二，通过采取财产保全措施，如查封、扣押、冻结当事人的财产，可以防止其隐匿、转移或变卖财产，保证裁决的切实履行;第三，通过采取临时措施，挫败当事人的恶意“拖延战术”，保证仲裁程序不至于持续到有损当事人利益的地步;第四，通过采取保全措施或其他临时措施，保证证据不会损毁灭失;强制持有证据的当事人或第三人出示证据，命令必须到庭的证人或专家出庭作证等，保证仲裁程序顺利进行。二、仲裁临时保全措施的决定权归属问题三种基本模式的法律分析仲裁临时保全措施的决定权归属是整个仲裁临时保全程序运作的前提，对于实施临时保全措施的决定由谁来作出这一问题，目前国际上还没有形成统一的规则，各国立法和实践存在着一定的差异，大体上可以分为三种基本模式，不同模式体现的法院和仲裁庭在决定仲裁临时保全措施时的地位各不相同。(一)将作出临时保全措施的权力赋予法院单独行使采取这种模式的国家的观点是，临时保全措施本质上是具有强制性的措施，仲裁庭只是根据当事人之间协议组成的民间性机构，不应当具有此类措施的决定权，而应当由国家的司法机关发布和实施临时保全措施。1994年的意大利民事诉讼法典第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其他临时措施。在奥地利，根据其1983年民事诉讼法典第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将决定临时保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定临时保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时保全措施。根据我国现行民事诉讼法和仲裁法的规定，我国也是采用这种模式的国家。采取此种模式的国家赋予法院决定仲裁临时保全措施的决定权主要是基于以下几方面的考虑：(1)具有强制性的仲裁临时措施会对当事人的利益产生巨大的影响，应当由权威的国家审判机关来决定。而法院对仲裁临时保全措施的决定权，来源于体现一国国家政策法律的授权，公权力进入仲裁不仅可以支持仲裁程序顺利进行，对于仲裁临时保全措施这种严厉地处置当事人权益的强制措施也可以起到潜在的监督作用。(2)仲裁庭作为民间性的机构，缺乏强制执行力。因此，即使仲裁庭享有临时保全措施的决定权，该措施在发布后还必须依靠司法机关的协助才能得以执行，法院介入仲裁临时保全措施是必然的，只是时间先后问题。为了保证仲裁临时保全措施能够得到法院的顺利执行，由管辖法院决定临时保全措施也较为合适。(3)由法院决定仲裁临时保全措施是仲裁程序开始前或仲裁庭组成前的唯一选择。仲裁庭在其自身成立之前，无法作出采取临时措施的命令。仲裁程序的开始和仲裁庭的组成是需要时间的，特别是在当事人约定临时仲裁的情况下，由于缺乏仲裁机构的管理和协助，仲裁庭的组建可能会因当事人的恶意阻挠而耽误很多时间，而在这段时间内，一方当事人可能会遭受争议标的被转移、证据被损毁的威胁。为了确保当事人能够在仲裁程序开始前或仲裁庭成立前也受到临时保全措施的保护，法院是当事人唯一的选择。(4)当仲裁临时保全措施涉及仲裁当事人以外的第三人时，仲裁庭无权发布此类措施。仲裁庭的权力来源于仲裁协议，非仲裁协议的当事人不受仲裁庭的管辖，仲裁庭无权对当事人以外的第三人发布具有强制性的措施。仲裁临时保全措施会经常涉及第三人，如与争议标的相关的财产为第三人所控制、仲裁中的重要证据为第三人所持有，这些情况下，仲裁临时保全措施只能由法院发布，以达到约束仲裁第三人的目的。虽然由法院决定仲裁临时保全措施存在合理性，但将决定权赋予法院单独行使而排除仲裁庭此项权力的模式是受到质疑的。国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权利，加强法院对仲裁的支持和仲裁的独立性。在这种形势下，坚持只有法院才具有仲裁临时保全措施的决定权，无疑限制了仲裁庭的权力，增加了仲裁对法院的依赖性。由法院排他地决定仲裁临时保全措施也具有其局限性。第一，对于是否应当采取保全措施、如何采取保全措施，仲裁庭没有控制权。仲裁当事人在遇到紧急情况需要临时保全措施时，不能直接求助仲裁庭，只有请求法院决定，甚至要向仲裁机构提交申请然后由仲裁机构转交法院，最后才由法院审查决定，这不仅有可能延缓仲裁程序的进行、增加当事人的费用开支，而且可能使当事人丧失保全措施的有利时机。第二，法院在决定仲裁临时保全措施之前一般需要对仲裁案件的实体部分进行初步审查，已确定是否有发布临时保全措施的必要。但是，由于法院不负责仲裁案件的实体审理，其对案件具体情况并不熟悉，仅凭当事人提供的有限的书面材料，法院有可能作出错误的决定，这不利于保护当事人的合法权益。第三，法院作为国家的审判机关，需要审理大量的诉讼案件，法院还要花费时间审查仲裁案件，以决定是否同意当事人临时保全措施的申请，这无疑增加了法院的负担。第四，当事人通过仲裁协议排除了法院的管辖权，在申请仲裁临时保全措施时还是要受到法院的实体审查，这似乎违背了当事人的本意。特别是在仲裁庭有能力决定临时保全措施的情况下，由法院享有排他的决定权，显然不利于仲裁优势的发挥。从经济性的角度审视，法律资源配置不符合经济的精神，静态规定的不足易导致动态运作难以正常进行，很可能会否定和削弱仲裁体系效能。(二)由仲裁庭排他地行使临时保全措施的决定权在二十世纪70年代，由于仲裁地位的上升，仲裁独立性理论得到了快速的发展，仲裁庭有权决定临时保全措施的观点逐渐为许多国家接受，“最后甚至演变成为一纸禁止法院介入仲裁的驱逐令”，即少数国家主张将仲裁临时保全措施的决定权排他地赋予仲裁庭。这一模式的主张者认为，仲裁具有排除法院管辖的效力，当事人约定将争议提交仲裁，不仅排除了法院对案件实体问题的介入，也排除了法院发布临时保全措施的权力，如果法院根据仲裁当事人的临时保全措施请求介入管辖，就违反了仲裁协议。纽约公约似乎也是该模式的支持者，根据其规定，一旦当事人合意将纠纷提交仲裁，则法院就应当被排除在纠纷解决程序之外。在1974年的Mc Creary案中，美国第三巡回上诉法院在其裁定中依据纽约公约认为，如果当事人之间存在有效的仲裁协议，法院就不具有决定仲裁临时保全措施的权力，不能在仲裁前和仲裁期间发布扣押令。在后来的Channel Tunnel案中，上诉法院指出，仲裁协议的存在排斥法院介入。“如果法院本身命令采取中间性的强制禁令，则仲裁庭可以决定的几乎就没有了”。但是，美国法院在这两个案子中的观点受到了广泛的批评，在美国某法院另一案中，法官拒绝遵循Mc Creary案的判决，认为纽约公约文本本身并不意味着排除判决前扣押(pre-judgment attachment)。事实上，对于纽约公约第2条第3款的规定，大多数国家的理解都与Mc Creary案中观点不同，他们认为纽约公约的规定并不能够阻碍法院在仲裁过程中采取保全措施，有效的仲裁协议能排除法院对争议的管辖权，但是它并不能排除法院基于当事人或仲裁庭的请求采取临时措施的权力。仲裁协议并不能排除法院发布仲裁临时措施的权力，当事人能够通过仲裁协议排除法院的管辖是源于国家法律的允许，这实际上是国家将一部分管辖权让渡给仲裁庭，但是，法院还可以依法对仲裁进行监督和协助。仲裁临时保全措施作为一种较为严厉的强制措施不可能完全拒绝法院的介入，法院通过临时保全措施的方式支持仲裁，并不构成对仲裁实体问题的干预。法院应该享有仲裁临时措施的决定权，“只要这种决定权通过合理的程序在适当范围内采取，在国家允许的条件下进行，即不是对仲裁协议的违背”。国际商事仲裁示范法第9条就规定：“仲裁程序进行前或进行期间，当事人一方请求法院采取临时保护措施和法院准予这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”虽然主张这一模式国家理由并也不充分，但不可否认，由仲裁庭决定是否发布仲裁临时保全措施的做法的确存在法院所不具备的优点，主要有：第一，仲裁庭是实体争议的处理者，对案情最为了解，对是否需要采取临时措施最为明了。第二，当事人既然将争议提交仲裁，就愿意服从仲裁庭的管辖，包括接受仲裁庭发布的临时保全措施，由仲裁庭发布仲裁临时保全措施更加符合当事人的意愿;第三，现代仲裁的发展趋势是不断扩大仲裁庭的权力，包括赋予仲裁庭仲裁临时保全措施的决定权，减少仲裁对法院的依赖，这样更有利于发挥仲裁的优势和促进仲裁业的发展。其实，这一模式在理论界受到质疑的原因主要在于它绝对地排除了法院的决定权。在仲裁临时保全措施涉及仲裁当事人以外的第三人时或者仲裁庭尚未组成时，由法院发布仲裁临时保全措施更成为当事人唯一的选择。排除法院在紧急情况下发布仲裁临时保全措施的权力，当事人的权益可能会无法得到及时充分的保护。(三)由法院和仲裁庭共同行使仲裁临时保全措施的决定权鉴于前面两种模式存在的种种局限性，大多数国家都倾向于由法院和仲裁庭共同行使仲裁临时保全措施的决定权。这种并存权力模式的含义是“当事人向仲裁庭请求采取保全措施，并不意味这放弃向有管辖权的法院提出请求的权利。同样，当事人向法院提出采取保全措施的申请，也并不意味着当事人违反了仲裁协议而将争议提交法院处理”。并存权力模式同时赋予法院和仲裁庭决定权，克服了前面两种模式存在的弊端和缺陷，充分发挥了法院和仲裁庭的各自优势，体现了法院和仲裁庭的“合作伙伴”关系，因而得到了普遍接受。首先，从各国的国内立法来看，采用并存权力模式的国家日渐增多，如瑞士联邦国际私法第183条、1996年的英国仲裁法第44条都对法院和仲裁庭的并存权力作了明确规定。其次，联合国国际贸易法委员会在其起草的国际商事仲裁示范法和仲裁规则中也明确赋予了法院和仲裁庭决定临时保全措施的权力。许多仲裁机构在制定、修改仲裁规则时往往以示范法为蓝本，因此，越来越多的仲裁机构将这种并存权力模式写入了仲裁规则，如国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则第23条、美国仲裁协会1997年国际仲裁规则第21条、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第25条等都肯定了法院和仲裁庭并存的权力。除此之外，即使是采用第一种模式即将决定权仅赋予法院的国家，也开始在具体操作中允许变通，在某些情况下不禁止仲裁庭作出临时保全措施。如1992年芬兰仲裁法第5条第2款规定，法院对仲裁财产保全享有专属权，而其仲裁庭仍可以经双方当事人同意，以临时裁决的形式对此作出裁定。值得注意的是，虽然仲裁临时保全措施的并存权力模式已经被越来越多的国家接受，但对该模式中决定权在法院和仲裁庭之间的具体分配，目前并没有统一的做法。权力分配方式关系到仲裁当事人在不同阶段提起的不同的临时保全申请由谁决定的问题，通过权力在仲裁庭和法院之间的合理分配可以建立和谐的合作关系，充分发挥并存权力模式的作用，因此，应当通过立法明确权力分配的具体方式。根据目前各国的立法，主要存在以下几种权力分配方式，不同分配方式体现的各个国家对仲裁庭的决定权的认同和支持程度的不同。1.不限定法院和仲裁庭的决定权范围，由当事人自己选择。国际商事仲裁示范法第9条规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”同时，其第17条又规定：“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。”可见，当事人可以根据具体情况自主决定向法院还是向仲裁庭申请，法院或仲裁庭都有权根据当事人提交的申请作出决定。德国、澳大利亚就有类似的规定。这种方式实践中操作起来比较灵活，当事人的自主选择权也体现对仲裁意思自治原则的尊重。2.法院的决定权优先，仲裁庭必须通过当事人的明确约定才享有决定权。有的国家规定，法院有权接受当事人的申请并决定是否采取临时保全措施，除非当事人在仲裁协议中约定由仲裁庭决定，否则，仲裁庭不具备发布临时保全措施的权力。这种权力分配方式一定程度上尊重当事人的意思自治，但实践中当事人的仲裁协议不一定规定得如此详细，在当事人没有约定的情况下就否定仲裁庭的决定权显然不是当事人的本意，这体现了此类国家对仲裁庭权力的严格限制。芬兰就是这种权力分配方式的国家。1998年以前瑞典的旧仲裁法也有此类规定。3.仲裁庭的决定权优先，法院只能在有限的范围内行使决定权。一些国家主张，当事人在一般情况下应向仲裁庭申请临时保全措施，只有在超出仲裁庭能力或仲裁庭尚未组成时，当事人才可以向法院提出申请并由法院决定。英国在其1996年的仲裁法的第44条就明确规定，法院在紧急情况下享有决定权，如果案情不紧急，法院接到当事人的申请后必须经过仲裁庭的准许或对方当事人的同意才可以发布临时保全措施。国际商会仲裁院1998年的仲裁规则也规定，只有在适宜情况下当事人才可以在仲裁开始后向法院申请临时保全措施。这种方式相对而言更具合理性，法院对仲裁临时保全措施的合理介入体现了这些国家对仲裁的独立性的充分支持，仲裁庭决定临时保全措施的优势得以充分发挥。三、中国仲裁临时保全措施决定权归属的立法完善在仲裁临时保全措施决定权归属问题上，我国是采用第一种模式的国家，即由人民法院排他地行使临时保全措施的决定权。从我国仲裁法第28条规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”其在第68条又规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”可见，当事人申请财产保全和证据保全的，首先要向仲裁机构提出申请，然后由仲裁机构将当事人的申请提交有管辖权的法院，由法院作出裁定。中国国际贸易仲裁委员会2005年仲裁规则第17条、第18条的规定也有此种规定。法院是唯一的决定机构，仲裁庭没有权力决定临时保全措施，仲裁机构也只是负责向法院传送相关资料，其“在这里的角色只是申请人与作出裁定的法院之间的二传手而已”。虽然我国对法院介入仲裁临时保全措施的规定一定程度上体现了对仲裁的支持，为仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的实际执行提供了保障，但是，随着我国仲裁水平的提高和仲裁业，这种否定仲裁庭决定权的做法，在仲裁实践中已经显得过于保守。我国应该按照国际通行的做法和仲裁的发展趋势，对相关的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则进行修改和完善。(一)采用并存权力模式，赋予仲裁庭临时保全措施的决定权如前文所分析，绝对否定仲裁庭决定权的做法是不符合仲裁实践的发展趋势的。仲裁临时保全措施的并存权力模式为越来越多的国家所接受，有着其他模式所不可比拟的优点。我国法律没有必要对仲裁进行过多的限制，赋予仲裁庭临时保全措施的决定权并不会损害本国的司法权威。为了充分发挥仲裁的优势和促进仲裁事业的发展，同时减轻法院的负担，我国应改变现有的做法，与国际接轨，采用权力并存模式。值得注意的是，在建立并存权力模式时，不能将仲裁庭和仲裁机构混同。从各国的实践来看，有权决定仲裁临时保全措施的机构只有法院和仲裁庭，而不包括仲裁机构。我国的仲裁委员会作为由人民政府组建的社团法人，只是事务性机构，不宜作出仲裁临时保全措施的决定。而且，仲裁委员在仲裁中只起到管理和协助的作用，其并不负责案件的审理、不熟悉案件的具体情况，很难对是否应当发布仲裁临时保全措施作出正确的判断。所以，我国采纳国际通行的并存权力模式，主要是赋予仲裁庭在适当范围内决定临时保全措施的权力，而不应赋予仲裁委员会此项权力。(二)在采用并存模式的基础上，明确法院和仲裁庭的权力划分采用并存模式并不是只规定法院、仲裁庭都有权决定仲裁临时保全措施