西南政法大学法理课件

进阶 第二讲法律本位 第三讲法律功能 第四讲法律程序 第五讲法律实现 第六讲法律价值总论 第一讲法律本质 第八讲法律与自由 第九讲法律与平等 第十讲法律与正义 第十一讲法律与人权 第十二讲法律与利益 第七讲法律与秩序 第十五讲法律与传统 礼与法 第十六讲法律与社会 第十七讲法律解释 第十八讲全球化与一般法理学 第十四讲法律与宗教 第十三讲法与科技 第一讲法律本质 课前提示属于必须掌握的内容核心介绍法律的 本质属性 和 存在基础 理解和阐释法律本质问题的丰富内涵乃是学习的重点与难点所在讨论 法律是什么 第一节法律的本质属性 第二节法律存在的基础 英文 本质 一词拼写为essence 源自拉丁词esse 是 一个事物是其所是 即本质 马克思也将事物的本质是其内在的 深层的 必然的规定性 是此物区别于彼物的质的规定性 本体论是本质主义的学说 旨在追求和建立具有普遍必然性的 因而是确定性的知识体系 在本质主义看来 偶然属性的改变或丧失不会影响到某类事物存在的同一性 但任何事物都不可能脱离其内在的本质性规定而存在 一旦去掉其中一种本质性规定 此一事物就不再是其自身因而也就不存在了 本质主义受到后现代的猛烈攻击本质属性 任何事物都有许多属性或特征 那种体现事物内部的稳定的 深层的联系的属性被称为本质属性 本质属性与非本质属性的划分是具有相对性的 第一节法律的本质属性 一 法律的意志性与规律性现代法律是指实际存在的由人制定的法律 是人们自由意志活动的产物 它贯彻 反映 体现的是人们现实的愿望 需求 主张和见解 如何对极其复杂的各种现实利益关系进行分配 调整和确立 取决于立法者正当而有效的意志之存在 法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件 这就需要有自由理性的判断 也就必然反映出立法者对社会现实生活的认识 理解和抉择 所有这些都说明法律具有意志性 处理好以下几种关系 一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张 不能独断专行 二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志 不能丧失民意 三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系 不能只肯定一个方面而完全否定另一个方面 法律既具有意志性 又具有规律性 法律的意志性决不意味着任意或任性 自由意志本身是自律的 理性的 立法者应该把自己看作一个自然科学家 他不是在创造法律 不是在发明法律 而仅仅是在表述法律 他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来 如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质 那么人们就应该责备他极端任性 两种错误认识和倾向 一是庸俗的经验主义和实用主义 它们否认或忽视人的理性认识能力 一切凭自己的 经验 办事 或一切凭自己的 需要 办事 不尊重法律的客观规律性 二是唯意志论 它否认或忽视法律的客观规律性 夸大法律的意志性和人的主观能动作用 这两种理论倾向都不利于人们正确认识和把握法律的本质属性 二 法律的利益性和正义性现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式 构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题 利益是法理学讨论的核心范畴之一 20世纪初德国的社会学法学的一个分支即以研究 利益 著名 被称为利益法学 其核心代表是赫克 耶林有时也被归入这一派 赫克认为通常所说的利益不仅指私人利益 也指群体 社会团体 公众甚至人类的利益 利益是法律的产生之源 法律命令源于各种利益的冲击 利益以及对利益的衡量是制定法律规则时的基本要求 庞德对利益的系统分类 个人利益 直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求 需要或愿望 人格利益 涉及个人身体与精神方面 如健康 信仰等 家庭关系利益 物质利益 个人基于经济地位提出的主张或要求 公共利益 在政治性组织的社会生活中并以该组织的名义提出的主张 要求和愿望 国家作为法人的利益 国家的人格利益 国家的物质利益国家作为社会利益的保卫者而拥有的利益社会利益 文明社会生活中 以各种社会生活的名义提出的主张 要求和愿望 一般安全的社会利益 社会制度安全的利益 一般的社会道德的利益 保护社会资源的利益 一般进步的社会利益 个人生活的社会利益 法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 正义正义概念包括平等 公平 公正 公道 正直 合理 善良 人道 宽容等诸多内容 它在本质上是一个伦理性概念 存在于各种现实的社会关系和经济 政治 法律 文化等各种制度之中 第一 利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终 是法律的目的与意义最集中的表现 第二 利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求 法律必须兼顾二者 第三 法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配人们需要的各种利益 调节利益之间的冲突和矛盾 以满足最大多数人的最大利益为根本立足点 第四 在不同领域或不同具体条件下 法律对利益与正义二者的强调应有所侧重 三 法律的社会性与阶级性第一类是调整统治阶级与被统治阶级之间关系的规范 第二类是调整统治阶级内部关系的规范 第三类是维护社会公共生活秩序以及保障人们的人身安全等方面的规范 第四类是法律化了的各种技术规范 所谓法律的阶级性 主要是由前两类法律规范的性质和作用决定的 这些法律规范的存在 是以阶级分野和矛盾的存在为前提 其作用就是调整和协调各阶级之间的关系 马克思主义法学主张 在阶级对抗的社会里 法律是统治阶级意志的集中体现 是阶级统治或阶级斗争的工具 其主要所指就是由这两类法律规范所构成的法律 所谓法律的社会性 是管理社会生产 管理社会公共事务 维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利所必需的 其存在与整个人类社会的存在共始终 它们体现了全体社会成员的共同利益和意志 正确阐明法律的阶级性与社会性 在我国具有重要的理论意义思考 全球化背景下的法的阶级性问题 一 法律存在的人性基础从古希腊的本质主义开始 在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质 它由一个或更多的性质组成 它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来 什么是人性 德国法哲学家科殷所指出 人的出生与成长 儿童受保护的需要 男女两性的自然区分 人的本能欲望和激情 其精神生活的组织和内容 等等 所有这一切对于法律来说都具有至高无上的意义 第二节法律存在的基础 倘若人没有能力去拥有财产 独立自主地对生存作预先准备和塑造自己的生活方式 像财产所有制这样一种法律制度或许就是不可想像的了 倘若没有荣誉感 恐怕就不会有名誉保护的法律需要 倘若没有个人的 精神的创造 恐怕就不会有版权法和专利法的出现 总之 人性的 人格的心理学的事实构成具有一种决定性的 法学的重要意义 而人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用 人正是在社会生活中实现着活跃在他身上的 种种不同的倾向 包括简单的欲望和本能 渴望得到食物和住所 追求权力和影响 荣誉和自由的充满活力的愿望 寻找真理 美 神圣的高级精神的目标 所有这些倾向共同塑造着人的形象和生活 法律这种 事物的本质 就是建立在人的本性及其生存的世界的本质之上的 二 法律存在的道德基础法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护 共同体生活是有秩序的 规定了法律的职责 而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律 三 法律存在的社会基础所谓社会基础则是指法律存在的客观依据 事实上 法律绝非人们的任意创造 而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果 任何形态的社会 要想能正常存在而不至于被各种社会矛盾和冲突所毁灭 要想能正常发展而不至于被社会生产与生活的无序状态所困扰而停滞不前甚至倒退 就需要有有效的社会调控机制的存在 社会调控机制主要有两类 即社会组织和社会规范 人类社会之所以需要法律 主要在于解决矛盾和冲突 主要的社会矛盾为 一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾 如果没有一种共同规则来加以调控 社会必将处于无序状态 而人们的自由也无从实现 二是权威与服从的矛盾 如果没有一种共同规则来确立界限 国家组织就不能有效运行 而个人的权利也得不到切实的保障 三是人与人之间 包括个人与群体以及个人与整个社会之间 在利益与道德观上的矛盾 如果没有一种共同规则来调整这种关系和解决这种矛盾 个人的利益就将受到无端的侵犯 而丧失最起码的安全性 庞德 RoscoePound 1870 1964 通过法律的社会控制 如果法律作为社会控制的一种方式 具有强力的全部力量 那么它也具有依靠强力的一切弱点 第二讲法律本位 课前提示属于必须掌握的内容核心介绍法律权利和法律义务及其相互关系 权利的构成要素 法律权利与权力的区别 法律权利与法律义务的关系是重点了解 法律本位演变情况 第二节法律义务 第一节法律权利 第三节法律权利与法律义务的关系 一 权利1 权利话语形成2 权利含义 资格说 自由说 利益说 可能说等 3 权利存在形态 第一节法律权利 康德说 问一位法学家什么是权利 就象问一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为难 在古希腊思想家处没有直接议论权利的词句 但正义 正当的讨论已涉及权利的内涵 安提戈涅 在古罗马法中 据奥斯丁考证 罗马法学家没有表达对特定个人的权利的专门词汇 当今翻译为 法 或 权利 的拉丁字母 jus 有四种意思接近今天的 权利 含义 一是受到法律支持的习惯或道德的权威 如家长的权威 二是权力 受到法律支持的习惯权力或道德的权力 如所有人有出卖自己所有物的权力 三是自由 一种受到法律保护的自由 如留自己喜欢的发型 即使它触犯了别人的审美感 四是法律上的地位 即公民或非公民在法律上的人格 地位 在中世纪阿奎那首次将 jus 理解为正当要求 把人基于自然法的正当要求称为 天然权利 中世纪末 jus 三种含义被确立下来 权利 正当 法律 格老秀斯指出 权利是人作为理性动物所固有的 与生具有的道德品质或资格 近代自然权利观洛克自然法就是理性 它天然合理 教导着遵从理性的人类 合作 霍布斯 自然权利说自然状态下人与人的关系是狼对狼的关系 安全与欲望 20世纪初期美国的霍菲尔德提出说某人有某个权利 意味着下面四个意思 第一 该有权人对任何人都不负有做某事的义务 此时即特权 如留胡须 第二 任何人都有义务不干预或协助有权人做某事 此时即主张权或权利要求 如契约人要求相对方履约 第三 一个人改变法律的安排或法律关系的能力 赠予改变权属关系 第四 权利人的法律地位免于被改变 如议员的言论豁免等 Dworkin TakingRightsSeriously批评 法律实证主义 权利来源于法律 法律功利主义 权利是法律之子权利既存于规则中 也存于历史和传统中 作为平等的人被对待的权利与公民反对政府的权利 道德义务高于国家义务 但的承认国家责任 二 法律权利法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由 1 法律权利的法律性2 法律权利的自主性3 法律权利的可为性4 法律权利的求利性 三 法律权利的结构结构作为某一事物的组织方式和内部构造它包含两个方面的内容 一是该事物是由哪些因素构成的 二是各个因素之间的构成状况如何 法律权利的结构是指法律权利是由哪些因素构成 以及这些因素是如何有机联系一体的 利益 是权利的目标和方向 也是权利行使的动力源泉 权能 是权利行使和实现的基本条件 任何权利都离不开权能的保障 自由行为 是权利的表现形式 它既是权利主体利益追求的手段 方式 又是权能的外化或对象化的形式 四 法律权利与权力 一 二者来源不同 二 二者要求不同 追求利益不同 限制不同 实现方式不同 三 二者的范围不同 法律义务法律义务是指社会主体根据法律的规定必须作为或不作为的负担 教材的核心词是 义务即责任 可结合 初阶 内容 1 法律义务的法定性2 法律义务的国家强制性3 法律义务的从属性 第二节法律义务 哈特对义务的研究哈特认为法律规则可以分为主要规则和次要规则两类 前者设定义务而后者授予权力 主要规则规定什么可为 什么不可为 以及为达到一定的目的应该采取何种行为 次要规则是关于规则的规则 是主要规则背后赋予其法律效力的规则 一 法律关系中的对应关系二 社会生活中的对等关系三 功能发挥中的互动关系四 价值选择中的主从关系1 权利本位2 义务本位3 社会本位 第三节法律权利与法律义务的关系 第三讲法律功能 课前提示本章有一定的探索性 属于了解的内容了解 法律功能的概念 法律功能与法律作用 法律目的 法律价值等相关概念的区别以及法律功能的几种常见分类 运用 能够运用该理论工具分析社会法律现象 第二节法律功能的分类 第一节法律功能的概念 功能主义社会学代表人物包括涂尔干 马林诺夫斯基 帕森斯 默顿等 社会类似生物有机体 各组成部分 如家庭 企业 社区和政府 作为器官对社会整体发挥着影响 社会大多数成员分享共同的价值观和道德 保持一种均衡状态 部分与整体的相互关系是研究社会的重点 第一节法律功能的概念 功能与作用法律功能 是指法律作为一个体系或部分 在一定的立法目的指引下 基于其内在结构属性而与社会单位所发生的 能够通过自己的活动 运行 造成一定客观后果 并有利于实现法律价值 从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系 一般法律文献中所常讲的法律的社会功能或社会作用其实仅仅是法律功能的一种表现 相互之间有外延大小之别 功能与目的法律目的即立法者的主观意向 任何法律都蕴含着一定的立法宗旨 体现着立法者的某些动机 法律功能是指可见的客观后果 法律客观后果可能同法律目的相合 也可能并不一致 甚至正好走向反面 功能与价值 功能 一词体现了某一事物通过其运行而对其他事物发生影响的客观能力 是中性的 即其本身无所谓是积极的或消极的 法律价值体现为一定的主体需要得到满足 从积极的视角进行考察 同一个法律价值 可以通过不同的法律功能去实现 功能与目的法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态 表明了法律对社会的一种适应性 结构的调整导致功能的差异 一 法律的整体功能和部分功能二 法律的基本功能和辅助功能三 法律的显性功能和隐性功能所谓法律的显性功能 是指法律客观后果合乎立法者的本来意图 或者说是由立法者有意安排出来的 法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的 即这种后果超出了立法者的本来意图 第二节法律功能的分类 默顿 RobertMorton 四 法律的正功能 反功能和非功能所谓法律的正功能 或叫法律的积极功能 是指该法能够激发社会成员的积极性 法律实现将有助于社会体系的良性运作 促进社会关系的协调 稳定 从而适应社会的需求法律反功能 或称法律消极功能 是指法律实现将引发社会内部的关系紧张 分割社会体系内部的协调 稳定局面 降低社会系统的活力法律非功能 即该法律存在对社会既无积极影响 也无消极后果 处于一种 具文 状态 因而社会成员对其无动于衷 我国 民法通则 第16条规定 担任未成年人的监护人的 除了父母 祖父母 外祖父母 兄姐 关系密切的其他亲属外 还可以是未成年人的 朋友 第四讲法律程序 课前提示本章具有一定的探索性 首先对法律程序的外在形式问题 即概念 要素等进行介绍 然后着重探讨法律程序的内在价值问题 并对发源于英美的正当法律程序的概念和历史进行简略介绍 同时论述正当法律程序的功能 学习的重点是法律程序的概念和法律程序的内在价值 难点是正当法律程序的功能 第二节法律程序的内在价值 第一节法律程序的概念和要素 第三节正当法律程序及其功能 一 法律程序的概念法律程序就是人们进行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式 法律程序和程序法是近似的概念 但略有不同 法律程序是程序法的内容 而程序法是法律程序的表现形式 法律程序的类型可按法律关系的性质划分为公法程序和私法程序 法律程序还可按法律运行的过程划分为法律制定程序 法律解释程序 法律实施程序 法律监督程序等 第一节法律程序的概念和要素 二 法律程序的构成要素 一 法律主体和法律行为 二 法定步骤和方式 三 程序法律后果 四 特定价值 一 法律程序内在价值的含义法律程序本身包含了过程和结果两个部分 法律程序的过程价值即法律程序的内在价值 法律程序的内在价值是指法律程序作为一个过程所具有的 不依赖其结果如何而存在并可以作为评价该法律程序作为一个过程是否 好 的那些标准 最早对程序价值进行研究的学者是英国的法学家边沁意大利法学家贝卡利亚 CesareBonesanaBecearia 进一步认识到了程序独立价值 他实际上使人权成为了评价刑事法律程序的价值标准 第二节法律程序的内在价值 二 法律程序内在价值的主要内容参与正统性尊严公开 公平和平理性及时和终结性 正当法律程序的含义和历史正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序 正当法律程序最早起源于英国的程序正义的理念 受英国普通法传统的影响 美国宪法确立了正当法律程序的原则 第三节正当法律程序及其功能 正当法律程序的功能限制恣意 约束权力 保障作决定者充分接纳各种信息 作出正确的或最好的判断 通过和平的程序保障充分 平等的发言机会 疏导矛盾冲突 稳定实现确定的程序运行结果 可以导致人们对程序运行的结果有效服从 并有利于法律信仰的形成 第五讲法律实现 课前提示法律实现是法律运行的重要环节 属于必须掌握的内容 本章首先介绍法律实现的基本内容 然后介绍法律效力 法律效力是法律实现的基本逻辑前提之一 最后介绍法律运行环节的逻辑延伸概念 包括法律实效 法律效果 法律效益 重点把握法律效力 法律实效等重要概念 同时 要理解法律实现的复杂过程 切实掌握法律实现 法律效力 法律实效 法律效果 法律效益之间的逻辑关系 第二节法律效力 第一节法律实现概述 第三节法律实效 一 法律实现的概念所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志 利益和目标经过法的有效实施 从而转化为社会现实的过程与结果法律实现的理论意义和实践价值首先 法律实现表明了法律是一种管理社会的有效制度 其次 法律实现的实质是法的目的与价值的实现 再次 法律实现的过程与结果能提高人们知法 守法 用法的意识和积极性 第一节法律实现概述 二 法律实现的特征法律实现离不开社会中主体有意识的活动与行为法律实现是法律调整社会的目的和价值的实现法律实现是具体权利和义务的实现法律实现要以国家强制力作为保障 三 法律实现的条件法律实现的法律条件法律规范的科学和有效 各种法律制度的健全和完善 法律实现的社会条件一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件 法律实现离不开与其它社会规范的共同作用 人们的法律意识对法律实现的重要影响 四 法律实现的方式法律实现的方式是指法律的意志与要求转化为社会现实的具体形式 法律实现方式的多样性从是否需要在主体间建立相应的法律关系的角度 可以将法律实现划分为通过具体法律关系的法律实现和不通过具体法律关系的法律实现两种方式 从与国家强制力联系的紧密性程度 可以将法律实现划分为法律的非强制实现和强制实现两种方式 从行为模式的角度 可以将法律实现划分为权利的行使和义务的履行两种方式 一 法律效力的概念和来源法律效力通常指法律的保护力和拘束力 具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量 法律效力的来源自然法学派 法律的道德性 正当性实证法学派 基本规范或最高规范社会法学派 法律的 实效 社会心理学派 人们对法律的心理态度 第二节法律效力 二 法律效力的等级法律效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶 是指一国法律体系中不同法律的渊源在效力方面的等级差别 确定法律效力等级的几个原则 宪法具有最高法律效力等级序列原则后法优于前法原则特别法优于一般法原则 三 法律效力范围法律效力范围指法律规范的约束力所及的范围 也称法律的生效范围或适用范围 具体包括法律的对象效力范围 法律的事项效力范围 法律的时间效力范围和法律的空间效力范围 一 法律的对象效力范围1 法律的对象效力通常是指法对什么主体有效 也称法对人的效力 2 确定法律的对象效力的原则有如下四个 第一 属人原则第二 属地原则第三 保护主义原则第四 折衷主义原则3 当代中国法律的对象效力的规定 1 对我国公民的效力 2 对外国公民或无国籍人的效力 二 法律的事项效力范围法律的事项效力通常是指法对主体所进行的哪些行为 事项 社会关系有效法律的事项效力关涉的几个原则 1 确定法律的事项效力范围原则 通常称事项法定原则2 一事不再理原则 3 一事不二罚原则 三 法律的时间效力范围法律的时间效力即是指法律规定其效力范围在时间上的沿展期间 包括法律何时生效 法律何时失效以及法律对其生效之前的行为是否有效三个问题 1 法律的生效时间 1 自法律公布之日起生效 包括两种情形 一是法律明文规定自公布之日起生效 2 由法律明文规定法律的生效时间 2 法律的失效时间 明示的失效和默示的失效 3 法律溯及力问题 四 法律的空间效力范围法律的空间效力是指法在哪些领域内有效 即法律规定其法律效力所指向的空间范围或地域范围 法律的空间效力具体有两种情形 1 法律的域内效力法律的域内效力是指法律在一主权国家领域内具有效力 相反 在该主权国家领域外无效 2 法律的域外效力 一 法律实效法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为 法律在实践中被遵守 被执行和被适用 法律效力与法律实效二 法律效果法律效果是指法律为了实现其目的 通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果 法律效果与法律实效三 法律效益法律效益的两层意义法律效益与法律效果 第三节法律实效 第六讲法律价值总论 课前提示属于必须掌握的内容核心讨论价值与法律价值的概念 法律价值体系和法律价值冲突理论思考 法律价值冲突解决原则 第二节法律价值体系与法律价值冲突 第一节价值与法律价值 一 价值释义在哲学上 价值首先是一个关系范畴 其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系 即事物 客体 能够满足人 主体 的一定需要 其次 价值又是一个属性范畴 马克思主义认为 价值是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性 与价值相关的使用价值则表示物的有用或使人愉快等等的属性 价值具有社会性或者主体性价值是绝对性与相对性的统一价值是客观性与主观性的统一 第一节价值与法律价值 二 法律价值庞德曾指出 在法律史的各个经典时期 无论在古代或近现代世界里 对价值准则的论证 批判或合乎逻辑的适用 都曾是法学家的主要活动 价值论法学 自然法学 哲理法学 存在主义法学 社会法学 综合法学 政策法学等等法学流派 都对法律价值问题提出过自己的观点法律促进哪些价值法律本身的价值价值评判准则 一 法律价值体系群体价值和个体价值规范性价值和社会性价值工具价值和目的价值国际法价值 国内法价值和其它法律价值 第二节法律价值体系与法律价值冲突 二 法律价值冲突及原因社会主体的多元结构社会需要的多样 复杂社会生活的多重 变化三 法律价值冲突的解决原则法定价值优先原则 功利主义原则 苦乐 利害 利益最大化原则 成本 效益 补偿原则 第七讲法律与秩序 课前提示属于必须掌握的内容掌握 法律秩序的含义 基本特征以及法律的秩序价值 法律秩序相对于传统社会秩序的优缺点理解法律在建立和维护现代社会秩序的过程中所起的重要作用 第二节法律秩序 第一节秩序与社会秩序 第三节法律的秩序价值 在汉语中 秩序 由 秩 和 序 组合而成 和英文的order一样 都有 次序 常规 的含义 许慎 说文解字 秩 积也 段玉裁注释为 积之 必有次叙 成文理 是曰秩 进一步引申为 常规 常度 序 为 叙 的假借字 说文解字 叙 次弟也 从静态上来看 秩序是指人或物处于一定的位置 有条理 有规则 不紊乱 从而表现出结构的恒定性和一致性 形成为一个统一的整体 就动态而言 秩序是指事物在发展变化的过程中表现出来的连续性 反复性和可预测性 第一节秩序与社会秩序 社会秩序具有下列一般的共同特征 1 社会性 即反映人与人或者人与自然的关系 离不开人的行为 2 稳定性 即意味着某种状态的持续存在 3 可预测性 人们能够事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化 4 功能性 即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提 社会秩序演化过程 从宗教秩序到道德秩序再到法律秩序 宗教秩序 在原始社会 甚至在阶级社会产生以后的很长一段时期内 宗教都是维持社会秩序最主要 最有效的手段 比如在犹太人那里 在摩西十诫中 宗教 道德和法律的命令和规则是不分的 都以宗教命令的形式而规定下来 阿拉伯人 埃及人和印度人那里 也是如此 道德秩序 随着社会和国家的分离 国家公共政治生活的出现 此前以畏惧和虔敬为特点的宗教的手段就再也不能够充分地维持社会生活的秩序 道德开始取代宗教 日益成为整个社会秩序的中心国家就是一个以实现德行为目标的伦理 或者道德 共同体 道德构成规范社会秩序的根本力量 布连克在 清代法律制度 一书中指出 宗族 行会 邻里类似国家法院的下级法院 宗族主要在继承 收养 祭祖方面 行会主要在买卖方面 乡党邻里主要在土地 赁卖契约方面发挥制约 调控冲突的功能 首先考虑的乃是 情 其次是 礼 然后是 理 最后才诉诸 法 法律秩序 在近代 法律逐步取代宗教 道德成为维护社会秩序的最重要手段 昂格尔认为 一是在一个社会中首先要有多元利益集团存在 这是法律秩序得以形成的社会基础 二是要有一种超出于实证法之上的更高的普遍的或者神圣的法律 即自然法 用以论证或者批判国家制定的实证法 这是法律秩序形成的理论上的基础 一 法律秩序的含义观点一 将法律秩序等同于法律制度或者法律体系 观点二 法律秩序不仅是一种抽象的法律规范或者法律体系 而是法律在社会生活中的实现 在这种意义上 法律秩序也就等同于法治秩序 我们认为 完善的法律体系和法律制度 是良好的法律秩序的根本前提 而只有这种法律体系能够在现实中切实实现 主宰整个社会生活 才能谈得上健全的法律秩序 因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说 法律规范及其实现两个方面缺一不可 规范与事实的结合 第二节法律秩序 二 法律秩序的基本特征 一 实在性法律是由国家政府机关制定 公布的成文规则 康德指出法律和道德的本质区别在于 道德法则基于个人的内在立法 而法律则是一种外在的立法 是由一个立法机关所制定的法律规则的这种实在性 使得法律具有了客观的 确定的形式 摆脱了主观任意性 并且使人的行为 有法可依 奠定了法律秩序的基础 二 强制性宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所唤起的人的内心的恐惧之感 道德秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重 两者都诉诸于主体的内心 因而它们都只是主观的 不具有客观的必然性 而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外 更重要的是 还有专门的国家机构予以强制执行 以保证法律秩序的切实实现 三 普遍性法律秩序的普遍性包含了 立法的普遍性 和 判决的一致性 两个方面法律秩序的普遍性 一方面 是对于独断的 任意的或者专制的权力的限制法律秩序的普遍性和强制性是内在地关联在一起的 法律的普遍性是其强制性的内在根据 而强制性则保证了法律的普遍性的必然实现 四 自治性实体内容的自治性指法律规则不仅远离支配人与上帝关系的戒律 并且远离任何一种关于社会关系的宗教认识 法律完全建立在人的自主的理性的基础上 法律机构的自治性意指着立法 行政和司法机关的分离 法律的运用要独立于行政与立法以外 法律方法的自治性 指的是法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治 经济 伦理论证的方法 法律职业的自治性 一个专业化的法律职业团体 控制着法律规则 占据法律机构 进行法律实践 一 法律是社会内在规律的体现和表达二 法律对于社会秩序的维持建立和维持社会政治秩序维护权力运行秩序建立和维持社会经济秩序维护社会生活秩序 第三节法律的秩序价值 第八讲法律与自由 课前提示自由是法哲学上重要的范畴之一要求熟知法律与自由关系的经典论述重点掌握法律与自由的辨证关系深刻领悟自由作为法律价值的意义 第二节法律的自由价值 第一节自由的哲学含义与法学含义 第三节法律对自由的限制 一 自由的词源在古拉丁语中 自由 Liberta 一词的含义是从束缚中解放出来 在古希腊 古罗马时期 自由 与 解放 同义 英语中的Liberty即源自拉丁文 出现于14世纪 而Freedom则在12世纪之前就已形成 同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思 所谓自由 是指对于政治统治者的暴虐的防御 密尔语 在西方 最初意义上的自由 主要是指自主 自立 摆脱强制 意味着人身依附关系的解除和人格上的独立 第一节自由的哲学含义与法学含义 二 哲学上的自由1 从认识论的角度来说 自由的概念与必然的概念联系在一起 所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一 2 从本体论的角度来说 自由乃是意志的规定性 意志的自发性或者任意 在很大程度上还只是一种本能式或者动物性的自由 这里真正而言 意志还没有达到对于其自身的意识 因而与其说任意是一种自由 还不如说是不自由 3 从美学与生存论的角度来看 自由本质上是一种对自由的感受和体验 自由就是自由感 三 法律自由所谓法律自由 就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力 是受到法律约束并得到法律保障的 按照自己意志进行活动的权利 1 法律自由受到国家法律的保障 2 法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的 现代人希望每个人享有自己的权利 每个人在不伤害他人的前提下按照自己最喜欢的方式发展其才智 3 法律自由是相对的 而不是绝对的 法律的目的不是取消或限制自由 而是维护和扩大自由 这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中 哪里没有法律 哪里就没有自由 一 法典是人民自由的圣经 正如孔多塞所言 古代人没有个人自由的概念 可以这样说 人仅仅是机器 它的齿轮与传动装置由法律来规制 自由是法律的进化基础和基本构成因素 是法必须和必然追求的基本目标 法律应当是 自由的法 是自由的准则 依据和保证 法律规范只能是为了确认和保障自由而制定 法律权利和义务也是为了实现自由而设定 法律实施的出发点和归宿都是为了自由 简而言之 法律以自由为前提和目的 同时必须通过法律实现自由 第二节法律的自由价值 二 通过法律实现自由亚里士多德说 法律不应该被看作 与自由相对的 奴役 法律毋宁是拯救 1 法律把自由意志转化为法定的自由权利 2 法律确定各种自由权利的范围 实现对公民的自由的限制和保护 3 法律为公民的自由提供条件和机会 增加自由选择的效能 三 西方近代自由主义的两个根本不同的路向英国传统 经验的且非系统的自由理论传统代表人物主要有大卫 休谟 亚当 斯密 亚当 福格森以及埃德蒙 伯克等自生自发的秩序以及强制的不存在乃是自由的本质 自由的法律就其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物 而是有机的缓慢进化的 因而是一种无意识的发展的结果 制度的起源并不出于理性的设计 而是人的行为相互调适 相互作用并且积淀而成的 即使是那些最为复杂 表面上看起来是出于人为设计的各种制度 实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物 哈耶克 自由秩序原理 自由的法律制度或者法律秩序并不是某个或者某些天才的人物 立法者 人为立法的结果 相反 生活在这种制度下的每一个人都不自觉地参与了造法的运动 一 法律限制自由的根据 一 伤害原则 又称为 密尔原则 要使强迫成为正当 必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害 任何人的行为 只有涉及他人的那部分才须对社会负责 在仅只涉及本人的那部分 他的独立性在权利上则是绝对的 对于本人自己 对于他自己的身和心 个人乃是最高主权者 第三节法律对自由的限制 二 父爱主义 原则或 亲缘主义 原则一个人自愿的行为有时并不是自由的行为 所以 当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时 法律可以限制他的自由 禁止自我伤害的法律 即家长式法律强制 是合理的 家长式法律强制 是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害 或者说为了被强制者自己的利益 而由国家对一个人的自由进行的法律干涉 三 冒犯原则 其基本思想是 法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由 据此原则 法律制裁冒犯行为是合理的 必要的 四 法律道德主义 原则或称 立法伦理主义 原则 即主张强制实施道德 法律应当限制违反道德的行为 可以而且应当禁止不道德的行为 二 法律对自由的合理限制1 法律基于社会生活条件的制约而限制自由孟德斯鸠 政治自由不是想做什么就做什么 在一个国家里 在一个有法律的社会里 自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情 而不被强迫做他不应该做的事情 2 法律为了社会及他人的利益而限制自由禁止伤害社会和他人 可以说是所有国家的法律限制自由的内容 3 法律为了行为人自身利益而限制自由运用法律的手段进行引导 控制可能出现的自我伤害的行为 无疑有助于自我利益的实现 并增进其自由 4 法律为了各项自由的协调而限制自由 自由的每一种形式都制约着另一种形式 正像身体的这一部分制约着另一部分一样 只要某一种自由成了问题 那么 整个自由都成问题 为什么个人变得越自主 他就会越来越依赖社会 为什么在个人不断膨胀的同时 他与社会的联系却越加紧密 涂尔干语 个人必须要在社会的集体道德与外在于人而存在的社会控制之下 个人才能获得真正的自由 社会优位主义的自由定义 他乡遇故知 故知使 你 的社会性呈现 一种从nobody到somebody 第八讲法律与平等 课前提示掌握 平等的含义 平等与法律相互之间的关系 了解 平等观念的历史发展过程 领会 平等的法律化 权利化问题 第一节平等的含义 第二节法律的平等价值 平等乃是一个具有多种不同含义的多型概念 它所指的对象可以是政治参与权利 收入分配制度 也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位 其范围涉及法律待遇的平等 机会的平等以及人类基本需要的平等 博登海默语 第一节平等的含义 平等是历史的范畴 在不同的历史时期 就有对平等的不同认识 原始社会 人与人之间没有平等的观念 在古希腊和古罗马 希腊人和野蛮人 自由民和奴隶 公民和被保护民 罗马的公民和罗马的臣民之间没有平等 基督教所追求的平等首先表现为上帝面前的人人平等和原罪的平等 佛教平等观首先是建立在对种姓制度的挑战之上 人人平等这一观念的确立 平等观念的真正形成是近代的事情卢梭认为 没有平等 自由便不能存在 他把平等提到十分重要的地位 他明确要求道德平等 法律平等 财产平等和交换平等 道德平等是指在道德规范面前人人平等 善恶标准及其评价标准都是一样的 法律平等就是法律条件对人人都是同一的 没有主人与奴隶之分 财产平等是说 没有一个公民可以富足得足以购买另一个人 也没有一个公民穷得不得不出卖自身 人人都有一些东西又没有人能够有过多的东西 交换平等就是要求等价交换 执行法律的人必须不顾到一些个人 而是把所有的人都看做平等 对每个人的权利都一样地加以护卫 不嫉羡富者 也不蔑视穷者 斯宾诺莎 平等的含义 权利的平等 即所有公民在信仰 良心 表达自由 政治参与方面的平等 这种意义上的平等一般都被现代国家载入宪法 得到至少形式上的保障 不会被断然地公开否定 此种理解的 平等 实际上只是同等的标准 是以同一个标准去衡量所有的人 去对待所有的人 其所具有的合理性是一种形式的合理性 但 权利 的特点是 你必须在使用中才能得到它 不是现成的 它们要求一定的付出 要求某种程度的参与 甚至需要一定的训练和培养 所以需要以现实结果为衡量的标准理解 状态或条件的平等 在十九世纪以前的几百年中 随着宗教信仰 良心 言论自由的确立和普选权的获得 首先争取和达到的是第一种 权利的平等 托克维尔所说的 身份平等 亦即这种平等 然后 随着本世纪以来 福利国家 的种种实践 第二种 状态的平等 也在一些西方国家获得了某种程度的实现 如何理解机会平等 道格拉斯 雷指出 机会平等 有两种不同的涵义 前途考虑 每个人都有达到一个既定目标的相同可能性 所有人都有平等的权利去达到它们 不考虑他们实际上是否同等地拥有达到它们的手段和资源 而只是考虑地位和职务形式上是向所有人开放的就够了手段考虑 每个人都有达到一个既定目标的相同手段 这要求保证每个人都拥有利用同样机会的手段 工具 资源或能力 罗尔斯的 机会的形式平等 在所有人都享有平等的基本自由的情况下 其中所有地位和职务是向所有人开放的 机会的公平平等 各种地位不仅要在一种形式的意义上开放 而且应使所有人都实际上有一较平等的机会达到它们 造成机会和最初起点实际仍不平等的因素主要来自两个方面 人们之间存在的自然禀赋的差别 人们之间存在的社会条件方面的差别差别原则即为克服上述两种偶然因素对平等的损害而设立 如必须实行一种任何差别和不平等都应当最有利于主客观条件最差者的 民主的平等 机会平等的四个层次 平等地开放前途 即任何职位 任何前途对人们都不是封闭的 这意味着不以任何先定的 不可改变的标准 如种族 血统 来设置障碍 才能大致相等的人能拥有大致同样的手段 这意味着排除社会的人为条件的束缚 甚至包括排除家庭的影响因素 使家境贫寒而有较高天资者亦能得到相应的补助 不仅仅是有同样才能的人 而是所有的人都能大致有同样的手段 资源以实现他们的目的 但这还不是结果平等 不是终点平等 而仍然只是意味着不考虑在机会平等的情况中天赋差别的因素 给那些天赋最低者以最优厚的物质条件和手段 次低者以次优厚的条件和手段 依次类推 这意味着一种不仅不考虑 甚至还要努力弥补天赋差别的政策 实行这一政策最有可能达到一种结果的平等 终点的平等 平等的现代解析 机会平等 具有 开放性 权利平等 的宣示是首要的 但此刻对这些机会是可以利用也可以不利用 状态平等 与竞争的基础上实行 对条件不优越者给予某些特殊偏爱和关照这都带有明显的实质平等的意思 发展性 机会是单数还是多数 是否有多种多样的机会 每个人是否都有可能在其所长方面超过平均线而高出别人一筹 机会平等 是对制度的要求 还是个人要求 一 平等不是平均 辞海 平均主义亦称 绝对平均主义 要求平均享有社会一切财富的思想 手工业和小农经济的产物 主张消灭一切差别 要求人与人之间在工作条件 生活条件 物质分配和个人需要等方面绝对平均 平均主义更看重结果均等 而非起点平等 但从 最终状态的相似 上看 其与状态平等之间又有近似之处 平均主义观念难以认可差别机会 这与平等观念相悖 二 平等和特权相对立洛克强调任何法律都不得授予特权 特权是对个人发展的人为障碍 每个士兵都可以成为法兰西的元帅 但 手工业者和葡萄园工人的儿子 无论他们的才能如何卓越 也无论天性赋予他们的勇气多么恢宏 他们获得的一切恰恰只能当一名无名小卒 三 平等和歧视相对立国际劳工组织在 关于就业和职业歧视公约和建议书 中给 歧视 下的定义是 任何根据种族 肤色 性别 宗教 政治观点 民族 血统或社会出身所做出的区别 排斥或优惠 其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等 四 平等与区别对待人的社会地位 人的社会地位之间的差别如果达到使某些人感到屈辱的地步 让他们感到低人一等 这就足以构成从道德上予以谴责的理由 从社会控制的角度从程序公平的角度 家庭背景对于个人成功机会的影响 以及富有者更容易获得政治机会或影响政治决策 人道主义的理由 不仅是政府向人民提供平等的就职机会 也应强调给予人民发展天赋的同等机会 一 平等对于人的意义席梦妮指出 平等是人类灵魂的生命要素之一 是将相同敬意与考量普施与一切人类之全盘性 实效性的确认 敬意应该被施加于身为人类的人类全体 而无需审视其是处于何种状况 某种程度的平等是建立个人自信 独立人格所必需的不平等妨碍相互之间的尊重平等是表现人类感情所必需的个被边缘化的贫困阶层的存在不仅关乎贫困者本身 而且也是社会无能的表现 第二节法律的平等价值 二 平等对于法律的意义法律平等对法律权威的意义法律平等对社会公正的意义法律平等对法律本身的意义 三 通过法律实现平等平等信念及其法律化宪法原则 民法原则等等平等权及其法律化具体权利类型 第十讲法律与正义 课前提示本章是必须掌握的内容掌握 重点领会法律与正义的关系 理解法律对建构正义社会的重要意义 了解 法学界关于正义问题讨论的基本观点 第一节正义的含义 第二节法律与正义的关系 一 正义的语义在汉语里 正义即公正的道理 与公平 公道 正直 正当等相联 在西方语言中 正义 一词源出于拉丁语justitia 由拉丁语中 jus 演化而来 jus 是个多意词 有公正 公平 正直 法 权利等多种含义 法文中的 droit 德文中的 recht 意大利文中的 diritto 等 都兼有正义 法 权利的含义 在英文中 justice一词 具有正义 正当 公平 公正等意思 第一节正义的含义 二 正义论 一 以是否承认正义存在为标准可概括为 客观正义论与主观正义论客观正义论客观正义论承认世界本身存在某种客观正义标准 例如芝诺认为永恒不变的自然法代表理性和正义 在阿奎那看来 服从上帝的永恒意志就是正义的 古希腊的毕达哥拉认为 数 是万物的本原 一切事物都包含数量关系 因此数的定分和均等即正义 用自然数来象征无形事物 如4与9表示正义 主观正义论强调正义要由主观价值来判断 完全由各自的生活欲望与生活要求来判定 没有什么客观标准 古希腊智者派人物普罗塔哥拉提出 人是万物的尺度 认为政治美德包括正义 理性法律都属于人为尺度的事物 凯尔森认为正义是一种主观的价值判断 其标准是历史的 变化的 多元的和相对的 是无法 科学认识 的 认为世间万物变动不居 人的正当行为也是没有明确标准的 法只能是权力的象征 无所谓正义与否 人不能两次踏入同一条河流 人一次也不能踏入同一条河流 普罗塔哥拉人是万物的尺度事物无所谓客观规定性 一切均依个人立场而转移 高尔吉亚提出三个命题 1 无物存在 2 即使有物存在也不可认识 3 即使可以认识也无法表达 否认真理和正义有任何的客观标准 二 根据正义的来源不同可分为神学正义论理性正义论规范正义论形式正义论社会正义论 神学正义论强调正义的标准是超经验 超历史的永恒的完美的上帝的意志 Eternallaw God srationalguidanceofallcreatures Naturallaw participationofrationalcreaturesintheeternallawthroughtheoperationofreason Divinelaw thatpartoflawmanifestedthroughrevelationsintheChristianscriptures Humanlaw derivedfrombothdivinelawandnaturallaw Thislawmaybevariableinaccordancewiththetimeandcircumstancesinwhichitisformulated butitsessenceistobejust 理性正义论 柏拉图认为 正义是社会和国家生活中的原则 它与智慧 勇敢和节制一起构成了理想国家的四种美德 但正义同时意味着通过各种德行的联合和和谐作用而形成国家的整体秩序 亚里士多德 Naturaljusticeiscommontoallhumanity akindof stateofgoodness Conventionaljusticevariesfro