第六章破产概述.doc

第六章 破产法概述 第一节 破产和破产法一、破产的概念 在传统破产法上，“破产”首先意味着一种法律上的地位，它必然地伴随着倒闭清算的结果。从词源上讲，英文中的bankrupt（破产） 一词源于意大利语“banca rotta”， banca意为“板凳”，rotta意为“砸烂”。它来源于中世纪后期意大利商业城市的习惯。当时，商人们在市中心交易市场中各有自己的板凳。当某个商人不能偿付债务时，他的债权人就按照惯例砸烂他的板凳，以示其经营失败。事实上，在破产法领域，长期以来存在着一个似乎是约定俗成并且无可动摇的观念：破产就是倒闭清算。 其次，在法律上，“破产”常常被用作指称在债务人无力偿债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。在传统破产法上，这种法律程序主要指破产清算程序。破产清算的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人中间进行公平分配。在企业破产的场合，破产清算必然地导致企业法律人格的消灭和出资人权益的丧失。 按照现代的破产法概念，“破产”首先是一种事实状态。这种事实状态，并不等同于传统意义上的破产事件，因为它并不必然地导致清算程序的发生。首先，当债务人处于无力偿债的状态时，债务人和债权人可以有各种不同选择。通常的做法是，通过协商找出解决债务问题的办法（例如，延期偿还），或者依照破产法向法院提出受理破产案件的申请。其次，破产案件被法院受理以后，无力偿债的债务人可以寻求通过再建型程序（如和解程序、重整程序）清理债务。也就是说，现代破产法对无力偿债案件的处理，并不以清算为唯一的程序手段。所以，倒闭清算并不是无力偿债的必然结局。 现在，“破产”在法律程序的意义上，也不再与“倒闭清算”相等同。破产法不再是单纯的清算法；它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。自20世纪70年代以来，各发达国家纷纷改革破产法，采用重整程序，以强有力的法律手段对陷于债务困境的企业予以拯救。与此相适应，作为法律程序的破产概念也在内涵上发生显著的变化。当代的破产程序不仅包括以变价分配为目标的清算制度，而且包括以企业再建为目标的重整及和解制度。 除此之外，法庭外的协商解决（workout）也是处理无力偿债的重要手段。它实际上是当事人遵循合同自由原则，在平等协商的基础上达成的涉及债的变更、（部分）免除的协议。在当代的许多国家，协商解决在治理企业困境的社会工程中正发挥着越来越重要的作用。 总而言之，在破产法上，“破产”一词有多种不同的含义。而且，它的内涵是随着破产法的演进而不断丰富和发展的。因此，没有包罗无余和凝固不变的“破产”定义。对于破产概念的理解，需要注意以下几点。1. 传统的破产概念与现代破产概念 传统的破产概念以破产为法律事件，把倒闭清算作为债务人无力偿债的必然结果。而现代的破产概念则以破产为事实状态，在这种事实状态下存在着种种不同的处理方式和种种不同的可能结果。在企业无力偿债的情况下，现代破产法尤其注重通过某种拯救程序使企业复兴的法律政策。2. 作为事实状态的破产概念与作为法律程序的破产概念 按照现代的破产概念，无力偿债的事实状态只是适用破产程序的必要条件而非充分条件。没有破产原因就没有破产程序的适用；但破产原因的存在并不必然地导致破产程序的适用。在无力偿债的事实状态下，人们可以运用司法上的破产程序来清理债务，也可以采用法庭外的适当程序或方法来处理债务人的债务清偿问题。3. 广义的破产程序与狭义的破产程序 就破产程序而论，有广义破产概念与狭义破产概念之分。广义的破产程序包括破产法上的各种债务清理程序，无论是再建型的程序（如重整、和解）还是清算型的程序。而狭义的破产程序仅指破产清算程序，它实际上是传统破产概念的延续。二、破产法的性质和作用（一）债务清偿法与企业法1. 破产法与债务清偿法 市场经济条件下的破产法首先是债务清偿法。从破产法的角度讲，所谓债务清偿法，就是在债务人无力清偿到期债务的情况下，依法在债务人现有财产的范围内，实现多数债权人之间的公平清偿。也就是说，破产法的首要任务是在债务人无力偿债的特殊情况下建立清偿债权和了结债务的公平秩序。 债是市场经济的纽带和桥梁。从某种意义上说，市场就是无数债的关系的总和。市场的运行就是千千万万的债不断地发生和消灭的过程。对于市场的正常运行来说，债的消灭与债的发生同样地重要。在经济生活中，旧债的消灭往往是新债成立的前提条件；大量的到期债务不能及时清偿，常常使当事人无法订立和履行新的合同。我国长期以来存在的所谓“三角债”现象，就是大量债务长期积淀的结果，这种情况导致许多企业陷入困境甚至破产倒闭。 总的说来，破产法的基本任务就是建立债务清偿的秩序。而这种秩序的重要意义，可以从以下三方面来说明。 首先，债务清偿秩序是经济流转的保障。在正常情况下，债务清偿意味着合同实现，而合同实现也就是人们所预期的经济流转的实现。卖方交货，买方付款，赁房交租，借债还钱，都是在债务清偿过程中实现着商品流通和资源配置。 其次，债务清偿秩序是市场信用的保障。债务清偿意味着依法成立的给付义务的履行。只有在法律秩序保证这种义务得以履行的情况下，人们才能够信赖其对于义务履行的合理预期。这种对合理预期的信赖，是市场信用的基础。在现代，信用是市场效率的源泉；高效率的市场是靠信用建立和运行的。因此，一个国家的债务清偿秩序的状况，直接关系到它的市场运行和经济效率。 再次，债务清偿秩序是金融安全的保障。现代经济是金融主导的经济；金融的浮沉直接关系到经济的盛衰。在许多国家，银行和其他金融机构的资产质量是影响金融稳定的最重要因素之一，而金融资产的质量又直接受呆坏帐数量的制约。如果一国的法律秩序不能有效地保障债权实现和促成债务清偿，就会形成大量银行呆帐坏帐，从而侵蚀该国金融稳定和经济繁荣的基础。2. 破产法与企业法 现代的商事主体，主要为企业。现代企业，尤其是公司，是产权社会化、交易集合化和财产人格化的产物。在现代社会的经济活动中，企业是最重要的资源拥有者和交易主体。企业具有前所未有的经营规模和财富创造能力，在社会经济生活中处于举足轻重的地位。从本质上讲，企业是有组织财产的集合体；企业的生命系于其财产。当一个企业陷入不能清偿到期债务的财务困境时，按照债务清偿秩序的要求，它的全部财产就应当成为债权人集体受偿的标的。而一旦企业（尤其是公司）失去其赖以生存的财产，它的法律人格即无法存续。所以，从企业法的角度讲，破产法是一种企业优胜劣汰的机制。从这个意义上可以说，破产法是企业淘汰法。一般说来，破产法可以淘汰技术落后或者经营不善的企业，同时通过清算变价和分配使破产企业的财产转移到能够更有效利用这些资源的企业手里，从而实现产业结构和资源配置的优化。但是，在某些情况下，企业陷入困境不一定是因为其技术落后或经营不善；外来的因素如市场波动、经济萧条或其他意外风险也可能使一些素质优良的企业陷入债务困境。另一方面，当这些企业被清算时，往往会伴随着巨大的财产流失（高额的清算费用，一部分财产难以变现或者只能低价变现等等）。在这种情况下，拯救企业往往成为理智的选择。为此，现代破产法设立了重整、和解等制度，以帮助企业恢复生机。所以，从企业法的角度看，破产法也是一种企业解困复兴的机制。从这个意义上说，破产法是企业拯救法。3. 破产法是债务清偿法与企业法的结合 就企业破产而论，破产法担负着双重的任务：公平清理债务和治理困境企业。总的说来，这两个任务是相辅相成的。一方面，通过重整、和解等企业拯救制度，使债务人得以复兴，从而为债权人的权利实现提供较为有利的条件。另一方面，通过破产清算，淘汰那些无法挽救的企业，从而将其现有财产用于对债权人的公平分配。破产法应当尽可能求得债务清偿法目标与企业法目标之间的统一。（二）实体法与程序法 如果把破产法理解为处理债务人无力偿债事件的法律规范的总和，那么，我们可以看到，在各国的破产法中，总是包含着实体法和程序法两类规范。1. 破产法的实体法规范 处理债务人无力偿债事件，总是会涉及到债权债务问题、物权问题、法律关系主体的法律人格问题和法律责任问题。这些都属于实体法规范的对象。而处理这类事件所适用的实体法规范，又可分为两类。一类是普通实体规范，即在破产案件和非破产案件中均得适用的实体法律规范，例如物权法、债与合同法、担保法、公司法、合伙法、票据法、保险法、劳动法、税法等等法律中的有关规定。另一类是特殊实体规范，即仅适用于破产案件的实体性规范，例如，有关破产财产、破产债权、破产无效行为、破产撤销权、破产取回权、破产抵销权、别除权、破产免责、破产违法行为的法律责任等等的制度和规则。这些特殊实体规范，构成了破产法的一个重要组成部分。2. 破产法的程序法规范 破产法以债务清偿为首要任务。从债务清偿的角度讲，破产程序属于执行程序的范畴。因为，破产程序要解决的主要不是民事权利的争议，而是既定民事权利的实现。而且，破产程序从始至终，每一步骤都以法院的裁定为依据（从这个意义上可以把破产程序看成一个实施法院裁定的过程）。执行程序不同于审判程序。“二者的区别在于：审判程序是保护和确定当事人之间的民事权利义务关系的程序，而执行程序是保证生效法律文书得以实施，民事权利得以实现的程序”。 执行程序有一般执行程序与个别执行程序之分。前者以破产程序为代表，为全体债权人集体受偿的程序。后者以民事诉讼法上的强制执行程序为代表，为单个债权人个别受偿的程序。 集体受偿是破产程序的一个显著特征，也是破产法的一项基本原则。英国著名破产法学者弗莱切（Fletcher）指出：“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则（principle of collectivity）。集体受偿原则的根本信条就是，在管理债务人资产和处理债权人请求时，不必考虑资产取得和债务发生的时间顺序。破产法运行的进一步特点则是它旨在体现道德正当性的独特理念，这种道德正当性贯穿在债权人与他们的无力偿债的债务人的关系中，也贯穿在作为一个群体的债权人当中。” 3. 破产法是实体法与程序法的结合 关于破产法中的实体法与程序法的关系问题，在多数国家，人们把破产法看作商法的一个分支，而商法总的说来属于实体法范畴。在个别国家（如日本），破产法被主要地看作程序法。在中国，一些学者为了避免这种“实体”与“程序”之争，采用了“破产制度”的概念。其实，我们可以把破产制度看作在债务人无力偿债情况下，通过一定法律程序，运用一系列涉及当事人权利义务的调整手段，实现公平债务清理和治理困境企业的综合性方案。在这一方案中，调整实体权利义务的法律政策和规则对于实现债务清理和企业治理的制度目标起着决定性的作用，而程序则为这种清理和治理的过程提供了秩序保障。（三）私法与公法 按照大陆法系的传统分类方法，程序法属于公法，商事实体法属于私法。故坚持严格区分私法与公法的学者，在论及破产法归类时，往往一筹莫展。 按照现代的观点，私法与公法的划分是相对的，它们之间没有不可逾越的鸿沟。所以，现代法律制度中存在着许多介乎私法和公法之间的法，或者说，有许多既包含私法因素，又包含公法因素的规则群。这反映了在现代经济生活中，个人利益与社会利益之间、当事人意思自治与国家干预之间、以及效率价值与公平价值之间相互协调、沟通和配合的发展趋势。这种趋势，已经表现在破产法改革的运动中。 实际上，私法与公法的划分并不单纯是一个对法律部门进行分类的技术方法问题。它代表了一种法的观念。这就是要在当事人自治与国家干预之间保持适当的界限，以便给当事人意志以必要的自由空间，同时给国家的干预职能划定合理的活动范围。在破产程序中，同时存在着国家干预和当事人自由意志的空间，但它们有各自不同的活动范围。例如，法院的裁定是国家司法权力的体现，而债权人会议的决议则是当事人自由意志的表现。破产法应当对需要由法院裁定的事项和需要由债权人会议决定的事项作出明确的规定。 当事人自治在破产法上最重要的体现，就是债权人自治原则。按照这一原则，法院在破产程序中主要决定程序问题，而有关债权人实体权利的问题，主要地由债权人自己决定。在多数情况下，债权人是通过债权人会议集体地表达意志和行使权利的。当然，当事人自治原则不仅适用于债权人，有时也适用于债务人，例如，在和解程序和重整程序中，债务人在与债权人谈判时享有自主地位。 破产法的私法自治精神的另一个重要体现，就是法律并不强行规定必须通过司法程序处理无力偿债事件。破产法给了债权人和债务人以协商解决的广阔空间。当事人可以在法庭外通过自行协商作出他们认为适当的债务清偿安排，当事人也可以在法庭内通过协商达成有关和解或重整计划的协议。在法庭外解决的情况下，破产法的作用主要表现为两个方面。其一是指导作用，即当事人根据破产法对实体权利的有关规定，以及参照破产清算或者和解、重整的处理办法，确定他们之间的偿债安排。其二是促进作用，即破产清算的分配结果是当事人确定偿债安排的重要参照系，当事人在考虑了破产清算的可能分配结果以及司法破产程序的费用以后，一般比较容易达成以债权人让步为条件的偿债协议。（四）小结1. 破产法的综合性质 破产法所要解决的债务人无力偿债（特别是企业无力偿债）的问题，是一个涉及多种社会关系和多方利益诉求，同时又关系到社会的经济发展和政治安定的问题，因此，它具有多重的目标，需要运用多种法律机制进行综合调整。破产法规范类型的综合性，决定了它的作用的多重性。2. 破产法是特别法 破产法是以无力偿债事件为对象，依据特定的政策目标而制定的法律规范。破产法与普通的民法、商事法和民事诉讼法之间既有联系也有区别。破产法的规则在基本原则和法律概念上，应当尽可能与普通法律保持一致，以实现规范协同。另一方面，破产法又有一系列不同于普通法律的特殊规则。所以，在处理破产案件时，破产法规则总是处于优先适用的地位。3. 破产法的灵活性与强制性 从实际出发，尽可能公平而妥善地处理无力偿债情况下的债务清偿问题和尽可能减少破产事件带来的消极后果，是实施破产法必须遵循的基本指导思想。因此，破产法不仅允许当事人自行协商解决，而且鼓励当事人在破产程序中通过谈判和妥协达成协商解决，并提供了相应的程序条件。当然，这并不意味着可以动摇破产法规则（特别是程序规则）的强制性。这种强制性是公平清偿秩序的保障。公平清偿是破产法的灵魂。4. 破产法的意义 我们可以把破产法的意义归纳为以下几个方面：（1）对债权人来说，通过破产程序，可以使他们的债权请求得到公正的待遇，避免了在缺乏公平清偿秩序的情况下可能受到的损害。（2）对债务人企业来说，破产制度可以起到两种作用，一是淘汰落后，二是起死回生（通过和解、重整、破产企业的整体变价）。对于破产自然人，破产制度还为他们提供了重新开始的机会。（3）对社会来说，破产制度的意义有三。首先，通过规范破产行为，维护正常的债务清偿秩序。其次，妥善处理破产事件，减少其消极影响，维护社会安定。再次，通过优胜劣汰机制，实现资源优化组合，促进经济发展。 第二节 破产法的立法准则 在不同的国家和不同的历史时期，对于破产法的若干制度，存在着不同的立法范例。从这些立法范例中，可以归纳出这样那样的学说，或者说各种各样的立法准则。下面介绍的是其中较为重要的部分。从这些不同立法准则中，我们可以看到破产法在不同社会历史条件下的差异性和变异性。一、商人破产主义与一般破产主义 在破产法的适用范围问题上，存在着商人破产主义和一般破产主义两种立法准则。商人破产主义主张破产法仅适用于商人破产事件。一般破产主义主张破产法适用于一切破产事件，无论是商人破产还是非商人破产。 13世纪以后，意大利各商业城市陆续创立了自己的商事破产制度，由此奠定意大利的商人破产主义传统。1865年的意大利王国破产法和1883年意大利商法典，乃至1942年民商统一后的意大利破产法，均采用商人破产主义。法国1673年的商事敕令，将调整范围局限于以商人为主体的商事关系，故其破产制度只适用于商人。这一立法体制一直沿用至今。法国法系国家（如比利时、卢森堡等）采用此例。英国1571年的破产立法，曾采用商人破产主义。 17世纪德意志各邦的破产立法普遍采用一般破产主义。德国于1871年统一后，以1855年普鲁士破产法为蓝本，编纂了统一的破产法典。该法采用一般破产主义。以后，德国法系的各国破产立法，如奥地利、日本的破产法，均循此例。英国1542年的破产条例和1571年以后的破产法，均采用一般破产主义。但长期以来，英国的破产法只适用于自然人，而法人（公司）破产则适用公司法上的破产清算程序。直到1986年，法人破产和自然人破产才在立法体例上合而为一。美国自1800年第一部破产法以来，一向实行一般破产主义，并且从未将法人破产与自然人破产分别立法，但是，在美国现行破产法中，设有专用于自然人破产（消费者破产）的程序。 此外，还用一种被称作折中主义的体制，即破产法的实体部分统一规定，程序部分则分别规定。17世纪西班牙破产法发展了两种清算程序，一种适用于商人，一种适用于非商人。1829年西班牙商法典实行折中主义体制。此制为葡萄牙、阿根廷、巴西等国所采用。二、清算主义与再建主义 关于破产程序的目的，存在着清算主义和再建主义两种立法体例。清算主义主张，破产程序的目的是将债务人的全部财产用来清偿全部负债。也就是说，要将债务人的资产全部变卖，以变卖所得的价金来偿还债务。再建主义主张在保全债务人资产和营业的基础上，通过一定的偿债安排，使债务人企业得以拯救与复兴，并使债权人得到清偿。这种区分是在20世纪70年代以后的全球性破产法改革运动中被提出的。 当今破产法改革的趋势是强调再建主义，但并不否定清算程序。不过，各国在再建程序（如和解、重整）和清算程序的适用顺序问题上，有前置主义和并列主义两种体例。前者将再建程序置于优先适用的地位，只有当再建程序不能奏效时才转为清算程序。后者将两类程序并列，当事人对适用何种程序有选择的自由。法国1985年困境企业司法重整及清算法是前置主义的代表。该法规定无力偿债案件必须首先进入重整程序，只有在企业无可拯救的情况下，才实行清算。 当前多数国家的破产立法实行并列主义，允许当事人自行选择适用再建程序或者清算程序。三、惩罚主义与非惩罚主义 在自然人破产的情况下，对破产人的人身权利，存在着惩罚主义和非惩罚主义两种立法准则。惩罚主义以限制或剥夺破产人的人身自由和具有人身性质的权利（如出任公职或企业高级职位）为破产事件的必然结果。破产人被限制或剥夺的自由和权利，必须在破产程序终结以后，依照法定复权条件恢复，故含有惩罚之意。非惩罚主义不以破产人人身自由的拘束为破产程序的结果，或者仅以这种拘束为破产程序的辅助条件，其目的在于保证破产程序的进行，而一俟破产程序完成即自行解除，并无惩罚之意。 惩罚主义古已有之。随着文明的进步，法律逐渐转向非惩罚主义。现代各国破产法在自然人破产问题上的基本政策是给予债务人重新开始的机会，故一般采用非惩罚主义。但是，对于有破产欺诈等违法行为者，以及有渎职行为的企业负责人，仍予以制裁。例如，法国1986年困境企业司法重整及清算法规定，商自然人或者企业领导人，有该法规定的违法情事者，法院可以宣告其个人破产或者宣告其禁治产；处分期限不低于5年，期满自动终止；受此处分者5年内无履行公职资格。 四、免责主义与不免责主义 在自然人破产的情况下，对于破产法在程序终结后的债务清偿责任，存在着免责主义和不免责主义两种立法准则。免责主义主张于破产程序终结后免除债务人在破产程序中无法清偿的债务，使其得以解脱。不免责主义则主张，在破产程序终结后，债务未清偿的部分依然存续，债务人于日后恢复偿债能力时，仍须负清偿之责。不免责主义注重对债权人的保护，但对债务人过于严酷。使债务人长期甚至终身陷于债务牢笼的政策，既不人道，也不利于经济发展和社会安宁。 早期的破产法实行不免责主义。免责主义源于英国， 进而英美法系，最后扩及大陆法系，现已成为各国破产法普遍采用的立法准则。例如，日本于1952年改不免责主义为免责主义。在新近的破产法改革中，法国（1985年）和德国（1994年）均抛弃了以往的不免责主义，转而采用免责主义。 实行免责主义的国家，通常都将免责范围局限于诚实的债务人，所以，有欺诈行为者不在免责之列。此外，还有一些国家规定，债务人在破产案件终结后的一段期间内仍应承担债务清偿责任，期间届满后才能免责。五、属地主义与普及主义 关于破产程序的域外效力，存在着两种主张。属地主义主张，域内的破产程序不对债务人位于域外的财产直接发生效力；同样，域外的破产程序也不对债务人位于域内的财产直接发生效力。普及主义则主张承认域内破产程序的域外效力和域外破产程序的域内效力，以便使债权人得到更充分的保护。迄今为止，只有少数国家有处理跨国界破产的普及主义法律框架。但是，近年来，国际上推动各国破产法转向普及主义的潮流正变得越来越强劲。一个显著的例证，就是1997年5月联合国贸易法委员会第30届会议通过的跨国界破产示范法。中国作为该委员会的36个成员之一，出席了本次会议。该示范法分为5章，共32条。各章的题目为：第一章，总则；第二章，外国代表和债权人对本国法院的介入；第三章，对外国程序的承认和补救；第四章，与外国法院和外国代表之间的合作；第五章，同时进行的程序。该示范法在相当程度上反映了长期以来的国际性努力的成果。其中包括欧洲联盟破产程序公约（1995年）、关于破产的某些国际方面的欧洲公约（1990年）、蒙得维的亚国际商法条约（1889年和1940年）、北欧国家间关于破产的公约（1933年）以及国际私法公约（布斯特曼特法典）（1928年）。此外，该示范法还考虑了由非政府组织提出的建议，包括国际律师协会商法委员会拟订的国际破产合作示范法和跨国界破产协约。 第三节 破产法的历史沿革一、大陆法系（一）罗马法时期 以十二表法为代表的早期罗马法，在债务执行方面基本上采用人身执行制度。根据第三表“债务法”的规定，债务执行程序的要点为：（1）债务人在承认债务或者得到债务判决后，有30天特许宽限期；（2）该期限届满而未偿还的，债权人可以将债务人押解到庭；（3）债务人当庭如仍不能偿还，且无人到庭为之偿还或提供担保，则债权人可以将债务人押回家中，给他戴上足枷或手铐，加以拘禁；（4）拘禁期间，债务人的生活费自理，如无力自理则由债权人供养；（5）拘禁期间，债务人有权与债权人谋求和解；（6）在此期间，债权人应于连续三个集市日，将债务人押往广场，在裁判官面前，当众宣布其所欠债额；（7）至第三个集市日，如仍无人代为清偿或提供担保，债权人可以将债务人处死，或出卖于国外；（8）如果债务人是被交给几个债权人，则他们可以将债务人切块分尸，或分配将其出卖所得的价金。 此制度尽管带有一定的私力救济和惩罚主义色彩，但毕竟表现了罗马人重视保护债权和公平清偿的观念。这些观念对后世有重要影响。至于切块分尸的规定，据史料反映，不过具文而已；实践中未曾有过此类事发生。 随着文明的进步，罗马法的债务执行制度逐渐由人身执行转变为财产执行。起初，出现了一种债务人以交付财产免于人身拘押的制度，称作“财产委付（cessio bonorum）”。其大意为，善意而无过失的债务人，在无力偿债的情况下，可以在诉讼中自愿表示将其全部财产交给债权人，供其处分后获得清偿，从而免受债权人拘押。以后，这种方式被运用于诉讼以外，即债务人与债权人订立契约，将其财产移交给债权人，债务人移交财产时可保留一定数量的生活必需品。后世学者将前一种情况称作“法定财产委付”，后一种情况称作“协议财产委付”。 财产执行的另一种方式是所谓“财产扣押（missio in bona）”。它原本适用于债务人逃亡而不到庭的情形。在此种情形下，裁判官根据债权人的申请发布命令，允许债权人占有、管理债务人的全部财产，并经一定程序加以变卖。以后，又发展出一种“已决案诉讼中的扣押（pignus in causa iudicati captum）”，其适用对象不限于逃亡债务人。按照这种制度，当债务人不能清偿债务时，经债权人提出申请，执法官命令其下属官吏接管债务人的财产，债权人获得对这些财产的质权，两个月后，如债务仍未清偿，则将财产变卖偿债。（二）中世纪 中世纪前期盛行私力救济。债权人可以不经过官署，自行扣押债务人财产，用于抵偿或变价清偿所欠债务。以后，随着文明的发展和公权的壮大，破产清偿逐渐由私力救济转向公力救济，即债权人须通过官署（主要是通过法庭）扣押和执行债务人的财产。在意大利北部，起初为债权人私自扣押，后发展为诉讼上的临时扣押。所谓临时扣押（台湾学者称为“假扣押”），指债权人向法庭提出有关债权和扣押原因的证明，取得法庭发出的临时扣押令，债权人可以据此扣押债务人的全部财产。临时扣押的本旨，是针对债务人逃亡的情形。债权人实施扣押后，债务人可以在一定期间内出面了结债务。如果债务人拒不出面，则可实施执行。在早期，实施执行由债权人为之，后改为由司法机关进行。公元1315世纪，意大利一些城市共和国曾制定条例，效法罗马法的财产管理令制度，建立商人破产的处理规则。 其中，对潜逃和有欺诈行为的债务人予以重罚并对其财产加以清算的法律，以及以债务人停止支付为破产原因的规定，对西欧诸国有很大影响。 法国在1538年和1629年曾颁布法律，规定对欺诈破产施以刑罚，但当时并无正式的破产法。1667年，时为法国与意大利交通枢纽的里昂，受罗马法和意大利法的影响，颁布了法国第一部成文的破产法律。1673年，法国国王路易十四颁布了著名的商事敕令，其中第十一章为破产制度的规定。不同的是，1667年里昂破产法实行惩罚主义，而1673年商事敕令则实行非惩罚主义（欺诈破产者除外）。 德国破产法的发展脉络与意大利相似。13世纪以前，实行临时扣押制度，债务人得拘禁债务人和扣押债务人财产。在存在多数债权人的情况下，实施临时扣押的债权人得优先于其他债权人获得清偿。13世纪以后，德国北部的商业城市盛行全体债权人平等受偿的制度。到15和16世纪，德国在罗马法和日尔曼习惯法的基础上形成了德国普通法。其破产法保留了债权人自力救济制度。直到17世纪，受西班牙法的影响，改为公力救济制度，破产财产的管理、变价和分配均由法院进行。同时，实行一般破产主义。其破产程序大体分为五个阶段：破产开始，确定债权，确定顺位，财产变价、清偿分配。这种体制流行于德意志各邦，直到19世纪中叶。 西班牙在13世纪下半叶颁布了著名的七章律。该法的破产制度对后世影响较大的有两个方面。第一是适应非商人清算的需要，建立了适用于各种债务人的自请清算程序。在此基础上，17世纪西班牙法律发展了两种清算程序，一种是对商人的，一种是对非商人的。第二是建立了一种制度，规定诚实的债务人有权与债权人达成延期偿还或者减少债务的协议，开了现代和解制度的先河。（三）近现代 1. 十九世纪 19世纪为近代破产法的兴盛时期。法国在1807年颁布商法典，其第三卷为破产编，实行商人破产主义和不免责主义。1838年，法国对破产法大加修正，并将它从商法典中独立出来。在此基础上，经多次修订，形成为第二次世界大战前的法国破产法。 比利时先以法国商法典为其商法，至1883年予以修正，采用支付迟延制度（sursis），即承认债务人因法定事由可以申请法院准予在一定期间内中止支付。随后，又于1887年颁布司法和解法，创立现代和解制度，以便债务人免受破产宣告。此制遂为各国采用。 德国在19世纪中叶，各邦纷纷制定破产法，其中公布最早、影响最大的是1855年普鲁士破产法。1871年德国统一后，以该法为蓝本，编纂了1877年破产法典，该法典后来经过了多次修改。 意大利于1865年颁布统一的破产法。1883年制定商法典，其中第三编为破产法。 日本于1881年以德国法为蓝本，起草商法典，第三编破产法。该法典于1890年颁布，定于1891年施行，但因反对派阻扰，直到1893年才正式施行。1899年颁布新商法典时，原破产编未列入，作为单行的破产法继续有效。2. 二十世纪以来 意大利于1903年制定破产预防法和小破产法，增设以预防破产为目的的和解制度和适用于小商人的简易清算程序。1942年，意大利放弃民商分离的立法体制，制定民商合一的民法典，但原商法典中的破产编未收入民法典，成为单行的破产法。2002年，意大利颁布新破产法。第二次世界大战以后，法国曾于1955年修订破产法。1967年作重大修订，命名为有关司法清理、财产清算、个人破产及破产犯罪的法律。这仍然是一部清算主义的立法。1984年，制定84148号法律，修改公司法的有关规定，设立了内部预警程序以及和解清理程序，前者旨在使企业及时发现财务危机的预兆并采取措施防止事态恶化，后者旨在使企业与主要债权人达成延期偿还和削减债务的协议。这是法国再建主义立法的开端。1985年，颁布8598号法律困境企业司法重整及清算法，全面修改破产法，建立了以重整前置主义为特征的再建型债务清理法律体系。自1992年起，法国商法院开始较多地适用84-148号法律的和解清理程序，并逐渐形成了“早预防、早治疗”的思想。在此基础上，法国于1994年6月颁布了94-475号法律，即企业困境防治法。该法总结以往的经验，修改了84-148号法律的和解清理制度，加大了早期治理企业困境的力度。该法还对85-98号法律作了若干修正，以加强对债权人的保护。该法颁布后，受到法官、律师和企业家的欢迎，并在实践中得到日益广泛的运用。 1916年和1935年，德国两度制定和解法，以后经多次修订，但其拯救困境企业的效果不尽如人意。1994年10月，德国颁布新破产法。该法分为10编，共335条。其中第六编和第七编属于重整制度。该法于1999年生效施行。 日本于1922年公布新破产法，历经多次修改，沿用至今。同年引进奥地利立法例，颁布和解法。受英国影响，于1938年修正商法典时，又特别规定了公司整理和特别清算制度。二战以后，引进美国立法例，于1952年颁布公司更生法（该法于1967年进行较大修改）。2000年，日本颁布民事再生法，取代和废除了原有的和解法，扩大了企业重整程序的适用范围并加强了对债务人企业的拯救力度。二、英美法系（一）英国破产法 英美法以判例法著称，但是它们的破产法长期以来是以成文法为基础的。当然，在某些具体的制度中，通过法院判例建立的普通法规则也起着重要作用。 英国在制定成文的破产法以前，普通法的债务清理制度没有管理破产财产和集体清偿的程序，法律任凭债权人扣押债务人的财产，甚至拘禁债务人。 英国最早的破产法是1542年亨利八世颁布的破产条例。该法采用一般破产主义，凡不能清偿债务而有欺诈行为者，无论是否商人，皆适用该法。1571年，伊利莎白颁布破产法，采用商人破产主义（非商人破产适用其他法律）。1705年破产法，仍采商人破产主义，破产申请仅得由债权人提起，创立诚实债务人（以商人为限）部分财产豁免的制度。1732年颁布的破产法，全称防止破产人欺诈法，与1705年立法相比，其篇幅更长，内容更复杂。直到18世纪中期，不能清偿债务被看作一种犯罪行为，债务人常常被监禁（但监禁费用由债权人负担）。1849年破产法作出一项有趣的创新：将债务人按过错分为三等（无过错、部分过错、完全过错，以诚实程度为准），颁发不同的免责证书。1861年改革破产法，恢复亨利八世时代的一般破产主义。士绅阶级对他们的成员在经营失败时与商人适用同一法律感到不满，因为过去适用于商人的破产概念被认为是一种耻辱。于是，士绅们竭力消除破产为耻辱的观念，由此推动了破产法的进步。 1869年修改破产法，认为破产纯属个人之事，取消官厅监督，由债权人会议自行选举破产受托人。及至1882年修改破产法，又否认破产纯属私事之说，将破产置于商务部监督之下，规定破产开始时必须由商务部委派财产接管人。 1914年，英国国会将亨利八世以来的破产法规整理成一部破产法，次年1月1日颁布，后经多次修改。该法仅适用于自然人破产，而法人破产则适用公司法的规定。1914年还颁布了旨在预防破产的和解文据法。 英国的公司破产规则奠基于1844年公司法。该法首次确立了有限责任原则。由于自然人不对公司债务承担责任，传统的破产法难以对公司适用，需要建立新的法律制度来处理公司无力偿债问题。在1855年有限责任法和1862年公司法（该法含有了详细的破产清理程序）的基础上，形成了独立的公司破产制度。 1982年6月，肯尼斯科克主持下的一个委员会发表了题为无力偿债的法律和实践的报告，提出了公司破产与个人破产统一立法的方案，并在报告中设计了旨在实现公司复兴的管理程序。1986年，英国颁布无力偿债法，将破产法中的自然人破产与1985年公司法中的法人破产合为一体，并建立了重整制度。 英国的1986年破产法改革，对英联邦国家的破产法改革产生了重大的影响。新加坡在1987年，澳大利亚在1988年，新西兰在1989年，加拿大在1992年，相继通过了破产法改革的立法。（二）美国破产法 美国破产法直接继受于英国。在殖民地时期，英国殖民者在北美适用的当然是英国破产法。早期的殖民统治者为了吸引移民，采取了有利于债务人的政策，例如，规定农场主可以用农产品替代金钱偿还债务并将偿债期限延至收获季节。当时的债权人主要在海外。后来，随着经济的繁荣，本地债权人日益增加，他们成为强大的利益集团。于是，破产法的政策便回到了英国法以拖欠债务为犯罪的传统立场。到独立战争时，债务人监狱在北美已实行了约100年之久。 1776年美国宣告独立。1789年生效的美国宪法在第1条第8款中规定，国会“制定适用于全美国的有关破产事项的统一法律” 。这使美国破产法从一开始便成为联邦的统一立法。1800年4月，第一部联邦破产法颁布。该法系仿照当时的英国破产法制定，仅适用于商人，并实行惩罚主义。该法公布后，大量债务人身陷囹圄，遂于1803年废止。1841年颁布第二部联邦破产法，建立非商人的破产程序，并采用保护债务人的立法政策。该法因过份善待债务人（如，规定债务人价值300美元以下的衣服、家俱和其他“必需品”可予豁免），于1843年废止。1867年颁布第三部联邦破产法，设自愿申请和非自愿申请两种程序，并设立和解制度和破产财产管理制度。 1898年颁布第四部联邦破产法。1932年，在以往多次修改的基础上，增设第八章，为债务人规定救助条件。根据1898年破产法，还成立了破产法院，成为联邦地区法院的一部分。1938年，国会通过钱德勒法案（Chandler Act），对破产法进行了全面修订。其中，尤其引人注目的是修订后形成的由第10章“公司重整”和第11章“偿债安排”组成的一般企业重整制度。该法在50年代和60年代曾经历多次重大修订。 随着时间的推移，1898年破产法日显陈旧。它实际上不是破产法的编纂，而是长期以来的制定和修订破产规则的法案的积累。它语言艰涩，体系杂乱。而该法最受非议的特点在于它赋予法官以裁判和管理的双重职能；担负管理职能在很大程度上影响了法官在处理纠纷时的公正性。 1968年，国会首次提出了进行破产法研究的建议。提出这一建议的直接动因是消费者破产案件的急剧增加（在此之前的20年间，消费者破产申请的增长率超过了1000%）。1970年6月，国会组织破产法委员会，研究破产法改革问题。1971年，布鲁金斯研究所发表了题为破产：问题，进程，改革的研究报告。1973年，破产法委员会发表了含有新破产法建议稿的报告，其中引用了布鲁金斯报告的内容。此时，企业拯救问题已经引起普遍关注。1977年，第95届国会第1次会议通过了第95-595号国会报告。该报告对重整制度的改进和完善提出了详细的分析和建议，同时也提出了一套处理消费者破产的立法方案。1978年，卡特总统签署并颁布了破产改革法，即美国现行破产法。该法后来被称为破产法典。 1978年的破产立法确实是编纂的结果并具有现代的语言和完整的体系。它取消了旧法赋予法官的某些管理职能（例如，法官不再担任债权人会议主席）。而该法在国内和国际上影响最深远的，还在于它的第11章所建立的全新的重整制度。近年来，美国又对该法作了一些细节上的修改。三、中国（一）古代中国的债务执行 中国古代律法，未见有破产清偿程序的规定。对欠债不还者，有官吏收捕监押的实例，但法无明文。故对于债务人的人身强制，听任官衙斟酌决定。唐律规定，债务人违契不偿，债权人可以在债务额范围内自行扣押债务人财产，但必须告官司听断。如不告官司而自行扣押超过债务数额的，以盗窃论处（“坐赃论”）。清律禁止债权人未经官府允许而自行扣押债务人财产，违者杖八十。至于以人作奴抵偿债务，自唐以后为法所禁止。不过，以劳役抵债和以其他财物抵偿钱债，为历来通行的做法。 私债必偿、父债子还，是历代法律和民间习惯公认的准则，故古代中国不存在破产免责的概念。但是，在特殊情况下的债务免除还是存在的。自两晋南北朝起，皇帝因重大庆典或比岁荒歉而下诏赦免民间债务几成常例。私人债主自愿焚券免债的事例亦十分常见。清律规定，贫民欠官府之债，如果债务人人亡产绝，可请求豁免。（二）近代中国的破产习惯和破产立法1. 近代中国有关破产还债的商事习惯 古代中国由于商业不发达，加上政府的重农抑商政策，破产法制进步缓慢。但民间习惯，因受儒家文化浸润，在债务清理方式上仍不失人道精神。及至近代，又受商业文明熏染，破产还债的做法在民间渐露端倪。例如，据民国初年对地方民事习惯的调查，在湖北省一些地区，有所谓“摊帐”的做法。“债务人负债过巨，以所有财产摊还债务，谓之摊帐。”摊帐开始，通常由债务人邀请各债权人到场，提出摊还请求，也可由个别债权人邀集其他债权人共同向债务人要求摊还。在个别地方，摊帐须经全体债权人同意；若遇个别反对，其他债权人可以“从优议还”。摊还时，允许债务人“酌留财产，以资养赡”。在多数地方，由债务人自主管理财产。摊还时，债务人当场将财产酌提十分之一二，以资安家，然后将余产和盘托出，由债权人公议分配。有的地方，则由债权人共同管理财产，双方邀请调停人，三面同算。也有的地方，财产的管理、变价和分配悉由全体债权人作主。摊帐完毕，“至清算则席清”，债务从此了结。 2. 近代中国的破产立法 1906年，清朝政府起草破产律，计9节，共69条，采商人破产主义，程序自始至终由地方官主持，商会协助。其中第40条规定“归还成数，各债主一律办理”，即采用债权人平等受偿原则。户部以该条有悖于“先洋款、后官款、后华商分摊”的先例为由，行文商部表示反对，而商部及京、沪商人则坚持原文，发生激烈争论。结果，该法虽经奏准施行，终于1908年11月明令废止。 1915年，北京法律修订馆受政府之命，以德国和日本破产法为蓝本，拟定破产法草案，内容分为实体法、程序法和罚则三编，计337条。此草案因错误缺失较多，未能公布施行。 1934年，司法行政部曾拟订破产法草案，分实体法、程序法、复权和罚则四编，共333条。同年，颁布商人债务清理暂行条例，建立强制和解制度，和解不成时则以清理程序迅速了结债务。该条例仅限商人适用。 1935年4月，立法院民法委员会开始起草破产法。当时，国际经济动荡，国内农业衰退，工商倒闭频仍，个人无力偿债现象大量出现。为解燃眉之急，乃于同年7月颁布破产法，同年10月施行。该法分总则、和解、破产、罚则四章，共159条。该法有如下特点：第一，将破产程序与和解程序集于一法；第二，采用一般破产主义；第三，采用和解程序与破产程序分离主义；第四，程序发动采用申请主义，辅以职权主义；第五，破产宣告的效力采用不溯及主义；第六，破产财产范围采用膨胀主义；第七，对破产人实行非惩罚主义和免责主义；第八，破产程序的地域范围采用属地主义。该法于1937年和1980年有过局部修改，现仍在台湾省施行。四、全球化背景下的国际破产法改革 随着经济全球化时代的到来，特别是在1997至1998年的亚洲金融危机和国际金融动荡后，加强破产立法的国际协调成为各国的共识，也成为各相关国际组织的迫切任务。1999年，联合国贸易法委员会（UNCITRAL）制定了跨国界破产示范法及立法指南（草案），为各国制定处理跨国破产问题的立法提供了一个被称作“有限普及主义”的示范性框架。目前，这个示范法已经被一百多个国家所采用。 同年，国际货币基金组织（IMF）推出了有序和有效的破产程序：关键问题的报告，提出了破产程序的两大目标：第一，以可预见、公平和透明的方式在市场经济参与者当中分配风险；第二，最大限度地保护企业价值以有利于全体利害关系人和社会经济。该报告还从清算程序、重整程序、机构与参与者、跨国界破产四个方面具体阐述了破产立法需要解决的关键性问题。2000年，国际破产从业者协会（INSOL）发表了题为关于多方债权人协商解决的全球性方法的原则陈述的报告，阐述了实现多方债权人与无力偿债的债务人之间协商解决的8项原则。 同年，世界银行发表了有效率的破产与债权人权利制度的原则和指南，从“执行制度的作用”、“债权人权利的法律框架”、“企业破产的法律框架”和“破产制度的实施”四个方面，提出了35项原则，并在附件中发表了银行破产和重组、制度性破产与危机和其他议题概要三个文件。 2001年，联合国贸易法委员会制定了破产法立法指南草案。该草案第一部分提出了有效和高效率破产制度的7个关键目标：资产价值最大化；在清算和重整之间求取平衡；公正待遇；规定及时、有效和公正地发动破产程序和解决破产事务；防止债权人提早分割债务人的财产；规定一种可预见和具有透明度的程序；建立跨国界破产的框架。第二部分从5个方面阐述了行之有效的破产制度的核心规定：清算程序与重整程序之间的关系；提起和开始破产程序；破产程序开始的效果；程序的管理；清算和分配。第三部分提供了一个立法草案范本，其中包括建议条文、备选条文和解释性说明。 2003年，世界银行制订了全球银行破产议题：处理破产银行的法律、制度和规章框架（内部讨论稿），包括“导论”、“银行