第2讲法律和法学方法.ppt

法律方法与法学方法 Introduction 一 法律方法概述二 法学方法概述 方法 method 一词源于希腊语 沿着 和 道路 即meta和odos的合成 其本意是沿着某一道路或按照某种途径 后来即意指达到某种目标或做某事的程序或过程 一 法律方法概论 通常认为 所谓法律方法 指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的 具有独特性的方法和技巧的总称 庞德认为 发展和适用法令的技术 是同样具有权威性的 也是同样重要的 其实 正是这个技术成分 足以用来区别近代世界中的两大法系 大陆法系的法律方法 柏拉图在 理想国 中经常使用的 辩证法 即 对话或问答的逻辑 亚里士多德创立的三段论推理长期以来一直居于法律方法的中心 公元前2世纪罗马法学家试图按照逻辑种属关系将罗马法系统化 并对法律概念进行准确的界定 同时 他们还将希腊人所创立的辩证法 三段论推理广泛应用于法律实践 从而创立了所谓的 判决的技术 还试图从纷繁复杂的案件中归纳出一些规则和原则 以指导法律实践 还比较系统地提出了法律解释的方法 萨维尼与法律方法 在1802 1803年 他在大学里就开设相关的课程 当时的讲稿后经格林整理 在1951年以 法学方法论讲义 之名出版 在这本书中 他系统地研究了法律方法 其中主要有解释的方法 历史的方法以及体系化的方法 而解释的方法又包括逻辑解释 文法解释以及历史解释等方法 萨维尼提出的法律方法体系后来发展成为大陆法系中具有代表性的法律方法之一 即 法律解释方法 概念法学与法律方法 概念法学倡导所谓的 形式理性 亦即 这一理论首先强调法律体系的逻辑自足性 无论在社会生活中发生何种案件 均可依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决 法官的司法活动不过是对立法者所制定的法规作三段论式的逻辑操作 形成了以演绎推理为中心的法律推理方法 威尼斯商人 安东尼奥与犹太人夏洛克签订了一项借贷契约 依此约 如安东尼奥到期不能偿还三千元借款 便要付出在其身上由夏洛克割下一磅肉的代价 安东尼奥因破产而未能按期还债 夏洛克要求依照契约 契约即法律 判决 当人们要求他以慈悲之心 放弃这样的处罚要求时 他对公爵说 我向他要求这一磅肉 是我出了很大的代价买来的 它是属于我的 我一定要把它拿到手里 您要是拒绝了我 那么你们的法律去见鬼吧 威尼斯的法令等于一纸空文 律师鲍西娅承认依据威尼斯法律 夏洛克的诉讼请求是可以成立的 但是 且慢 还有别的话哩 这约上并没有允许你取他的一滴血 只是写明 一磅肉 所以你可以照约拿一磅肉去 可是在割肉的时候 要是流下一滴基督徒的血 你的土地财产 按照威尼斯的法律 就要全部充公 所以你准备动手割肉吧 不准流一滴血 也不准割得超过或是不足一磅的重量 要是你割下来的肉比一磅略微轻一点或是重一点 即使相差只有一丝一毫 或者仅仅一根汗毛之微 就要把你抵命 你的财产全部充公 英美法系与法律方法 遵循先例 原则 英国习惯于将判决的根据区分为判决的 决定理由 与 附带意见 决定理由 构成了判例规范 今后应予遵守 附带意见 的内容则无这种权威 其价值仅仅是说服性的 英国法官和法学家习惯于运用分析 比较以及归纳的方法来处理案件 习惯于从具体事实和具体规则中归纳 抽象出一般的原则和制度 中国传统司法的法律方法 我们称这种方法为实质推理方法 这种推理方法不太重视推理形式 而是注重推理的实质内容 其中既有逻辑的因素 也有诠释学的因素 同时还有着直觉因素 因此 可以说是一种混合的推理方法 请分析案例中的推理 明朝时 宁王宸 chen 壕在南昌横行乡里 无恶不作 一次 他带带鹤上街 却不料被一头窜出来的狗把鹤咬伤了 王爷回府后写了一张纸条 令家丁前去府衙 要知府速将狗主人以死罪问斩 理由是 鹤系皇上所赐 身带金牌 狗犯了欺君大罪 知府看罢纸条 冷静思考后写了十六字判词 鹤系金牌 狗不识字 禽兽相伤 不关人事 法律推理与法律论证 主流认为两者没有实质区别在论证的时候 一般都会对论据有所断定 用以证明自己论题的论据应当是真的 而推理则没有相关的要求 推理主要关心前提和结论之间的推导关系 真假关系 即推理侧重于形式方面的东西 而不关心前提是否真实这一内容方面的问题 而论证则不同 它侧重于关心内容 而不是形式 其实 这一点区别也不是绝对的 法律方法中的逻辑 直觉 有三种立场 以法律形式主义 包括概念法学 为代表 坚决拥护逻辑在法律推理中的核心地位 法律现实主义 以及流行于欧洲的自由法运动 否认逻辑在法律适用中的作用 第三种立场主张调和 认为法律适用过程中 逻辑与直觉都起作用 著名代表人物有H L A 哈特 二 法学方法概述 任何一门学科都是通过其认知对象及其工作方法来确定的 而学科的对象及领域决定了学科的性质和研究方法 法应该是什么样的 美国总统杰斐逊根据1830年的一项法规 命令对所有离开密西西比河以东居住的印第安人进行了大规模的死刑执行 清除印第安人法规 纳粹德国1935年通过反犹太人的 纽伦堡种族法 法律应该是什么样的 重庆市报废汽车回收管理暂行办法 第九条规定 报废汽车回收企业对回收的报废汽车应当登记造册 发现回收的报废汽车有盗窃 抢劫或者其他犯罪嫌疑的 应当及时向公安机关报告 法律应该是这样的吗 重庆市收费公路管理若干规定 第二条规定 市和区县 自治县 市 人民政府应当采取积极措施 支持 促进公路事业的发展 重庆市预防和制止家庭暴力条例 第四条规定 预防和制止家庭暴力是全社会的共同责任 科纳特的耳朵 科纳特是一种吃羊的野生动物 它严重地危害着美国内华达州的重要产业 养羊业 因此内华达州立法机关曾制定了一项法律 要求每一个政府官员都买一双科纳特的耳朵带到办公室去 政府鼓励购买科纳特的耳朵 目的在于刺激人们猎取科纳特 以便减少科纳特的数量 然而该法公布实施后 农民们为了有更多的科纳特耳朵卖给政府 谋取利润 便开始在家中设栏喂养 这样 内华达州的科纳特的数量不仅未减少 反而大量增加 社会被迫承担喂养科纳特的物质损耗 法学研究对象法的三个维度 1 应然法 回答法律应当是什么样子 关注的是法律的理想和价值 2 实然法 法律实际上是什么样子 关注的是律令和技术 3 社会事实 应然法要解决的是法律的道义基础和正当性 实然法使得法律的意思变得明确 如果法律在道义上是正当的 在意思上是明确的 那么 这种法律就果真能够发生作用么 应然法 理想 价值 价值判断分析实然法 律令 技术 逻辑和语义分析社会事实 作用 功能 社会实证分析 法学被塑造成精神之学 法学成为关于正义和善的艺术下 法学被塑造成精神之学 法学成为关于正义和善的艺术 法学被看成是与文化一样的人类所创造的与自然不同的生活世界中的组成部分 法学关心是 什么正当性 支撑着法律规则 逻辑和语义分析方法指导下的法学 有点科学的意思 主要研究法条的语言等 致力于提供一套确定的科学知识 知识之学 社会实证分析方法强调法律不仅仅被当作一个道德规范或实然规范来研究 而更应当视其为社会事实来研究 惟其如此才能实现法律的功效 智慧之学 关于法学方法和法学方法论的思考 在西方法学史上大致是沿着两条线索展开的 一条线索是从法学之外的立场进行法学研究 价值分析和社会实证分析都要求助其他学科 因此 其他学科的研究方法的突破或创新 往往带来法学研究方法的突破和创新 另一条线索是从法学内部的立场来研究法学 从法学内部研究法学 研究的核心就是实在法 葛洪义教授对 关于法律的思考 与 根据法律的思考 的区分 较好地说明了从外在的视角研究法律与从内在的视角研究法律之间的差异 19世纪中叶是一个关键时期 奥斯丁创立的分析法学和萨维尼创立的历史法学使得从法学内部的立场来研究法学成为法学研究的主流 但事实上 这两个传统并非是泾渭分明的 而是相互有交叉 例如 实证法学要实现对一个法律范畴的界定 离不开某种程度的价值判断 法学方法论 自罗马法学开始 人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学 并形成了各种法学流派 比如说自然法学 注释法学和后注释法学等等 但法学方法论却是19世纪后半叶才产生的 德国著名法学家卡尔 拉伦茨说 每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况 思考方式 所利用的认识手段之反省 法学也不例外 其他学者也认为 法学方法论并非是伴随着法学出现而出现的一种知识体系 法学方法论的产生必须具备两个基本条件 一是有可资概括的各家各派的方法及其成果 二是对于法学学科的发展而言 由于法学研究本身出现了严重的不足 因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式 谢谢 三 价值论法学方法 从具体研究方法上说 价值分析一般包括以下几个步骤 第一 肯定法律具有价值属性而不是 价值无涉 和 价值中立 的 第二 确立法所蕴涵的各种价值 如正义 自由 平等 人权等 第三 根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价 1 法律与价值的关系 1 法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则 2 法律制度中包含一套价值标准 确立具有弹性的价值位阶 如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突 位阶是有弹性的 如20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则 承认在特定情况下 公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权 3 立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动 2 法学与价值的联系 法学永远不能回避应然法的问题 实证主义法学家提出价值祛除 有些道理 但不可能真正做到 因为价值判断是法学固有的一部分 法学家在研究时不能离开价值判断 价值分析的功能与局限 价值分析法的功能 一是推动社会的进步和法律的进步 二是最大限度保障个案处理的公正 三是强化社会公众对良法的认同和支持 价值分析方法的局限 一是从 是 中推不出 应当 这是休漠的论断 认为两者之间存在不可逾越的鸿沟 是两个领域 在价值分析 存在两种意义的 应当 和两种意义上的 是 一种是价值意义上的应当 另一种是事实意义上的应当 价值意义上的应当 如公民应当热爱自己的祖国 价值意义上的是 是伪装的价值判断 是推不出应当 但应当可推出应当 事实意义上的应当 如4 2 6 这是伪装了的是 事实意义上的是 事实判断得不出应当 但价值判断可推出应当 是不能推出应当 意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性 不存在客观的公理性的体系 应当不是从事实中推出的 而是来源于每个人对每种事实状态的承诺 二是人们的终极价值观很难一致 这种差异 就引发一系列价值和事务上的冲突 三是即使在终极价值上 取得了一致 但在具体的价值判断上 也可能产生分歧 应对这些局限的原则 原则之一 承认和尊重价值判断多元化的事实 承认并尊重 因为价值标准多元化 是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的 原则之二 排除思想霸权 实行最大限度的宽容 只对不宽容的行为不宽容 房龙 宽容 即是孔子所言的 中庸之道 原则之三 寻求最低限度的一致 法律是最低限度的道德 法律应当是最低限度的共识 法律存