试论合同法中的诚实信用原则从规范的角度进行分析.doc

试论合同法中的诚实信用原则从规范的角度进行分析一、诚实信用作为合同法基本原则的形成与发展(一)萌芽阶段合同法中的诚实信用原则起源于罗马法,在罗马法中被称为“善意”(bonafides)原则。诚实信用一语意为诚实、善意、正当、守信等。罗马帝国商品经济的繁荣,为诚实信用原则的形成提供了良好的社会经济条件,促进了合同法律关系的发展。由于罗马法时期奉行着亚里士多德的契约哲学,所以实际上源于道德的善的诚实信用在契约中体现得非常充分。作为与严正契约的对称,在诚信契约中,债务人不仅要承担契约规定的义务,而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷,按诚信诉讼的程序处理。在诚信诉讼中,承审员并不受契约含义的约束,而是可以根据当事人的真实意思对契约进行解释,并可根据公平原则对当事人的约定进行干预,以消除某些约定的不公正性,按照通常人的判断标准增加或减少当事人所承担的义务。诚信契约与严正契约的最大区别反映在两个方面:一是在履行中的要求有明显差异。在严正契约中,债务人只需严格依照契约的规定履行义务,但凡契约未规定的事项,债务人均不需履行,即使要对契约进行解释,也只能以契约所载的文字含义为准,但在诚信契约中,则对当事人提出了更高的要求,因为诚信契约的当事人在被要求按规定承担契约所规定的义务的同时,还要遵守善意、诚实的义务,这种义务是作为法律科学(西北政法学院学报)默示条款补充到契约中的。二是在诉讼过程中的差异。在因严正契约发生的诉讼中,承审员只能严格依照契约的条款对案件进行裁判,而不像在诚信诉讼中那样,可以由法官行使自由裁量权。罗马法中的诚信契约和诚信诉讼是近现代诚实信用原则的渊源。1这说明,在罗马法阶段,诚实信用贯穿于实体法和诉讼法,在实体法和程序法的民事关系中都有着具体的应用。诚信诉讼的结果结晶为实体法性的合同制度或近似制度,其间蕴含着大量的诚信的行为规范。虽然诚信诉讼的种类不限于债的关系,但在最典型的债如买卖、互易、租赁、行纪、委托中均有涉及。2(二)形成阶段罗马法的规定对后世的民法产生了重大影响。从欧洲近代史上的法典编纂运动到德国民法典的制定,是诚实信用原则的形成阶段。这一时期的典型法典,均规定了有关诚实信用的条款。法国民法典第1134条规定:“契约应以善意履行之。”学者们一般将该规定所要求的“善意”解释为诚实信用。第1135条规定:“契约不仅依其明示发生义务,并按照契约的性质,发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。”这说明,法国民法典已经明确表明诚实信用适用于合同关系,但是在法国民法典问世以后,由于实证法学强调法学作为独立科学的性质,因而源自自然法学的道德法理论受到了自由主义法理学的彻底抛弃。也正因为如此,源于道德的诚实信用在私法中的地位也受到了威胁。诚实信用是作为意思自治的补充而存在的,由于有契约自由原则,要求当事人严守契约并不彻底,诚实信用原则仅仅适用于合同的履行。19世纪的法国注释学派在对法国民法典进行解释时,也只是强调法典确认了近代契约法的基本原则契约自由和意思自治,并未提及诚实信用原则。(P38)更由于严格的法律规则主义的影响,诚信条款实际上难以发挥作用。相比之下,1863年问世的撒克逊民法典的规定则要明确、具体得多。该法典第858条规定:“契约之履行,除依特约、法规外,应遵守诚实信用,依诚实人所应为者为之。”这部民法典明确将“诚实信用”作为法律规范确立下来,并明确规定合同关系当事人可以依约定排除诚实信用原则的适用,契约自由的绝对性由此表现得相当充分;4(P322)这同时说明,该法关于诚实信用的规定在性质上仍然属于任意性规范,而非基本原则。19世纪后期,由于社会经济生活的剧变,各种矛盾日益激化,立法者试图规定伸缩性更大而适应性更强的原则条款来协调各种矛盾和社会关系,德国民法典的有关诚实信用的条款,充分证明了这一点。1896年的德国民法典第242条规定:“债务人须依诚实信用,并照顾交易惯例,履行其给付。”这条规定与法国民法典和撒克逊民法典相比,诚实信用的使用范围由契约的履行扩到了债的履行,给予法官以较大的自由裁量权,从而成为债的履行的一般规则,但它们有一个共同点,均是从债的履行的角度而言的,强调的均是债务人的义务。这说明即使是德国民法典也并没有将诚实信用原则确立为贯穿合同法始终的基本原则。(三)确立阶段20世纪开始,诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展。其中,瑞士民法典最具有代表性。由于瑞士联邦国家的独立性和自治性,瑞士没有全盘继受罗马法;又由于瑞士在历史上就强调判决的权威来源于法官的个人素质,5(P55)因而,瑞士民法典在立法中有意在诸多问题上规定得不那么细致全面,而主要倚重法官的填补作用。这样的立法背景催生了诚实信用原则的确立。1907年的瑞士民法典有关诚实信用的规定是一个里程碑。该法典第2条规定:“任何人都必须诚实信用地行使其权利履行其义务。”由此,该法典将诚实信用原则由合同的履行原则扩展至整个民事法律关系,即将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,成为民法的一项基本原则。由于瑞士民法典,诚实信用的地位得到了大幅度的提高,使诚信原则的内涵和外延更加宽阔,它打破了由于实证法学强调法的独立科学性而将诚实信用只局限于债权债务的履行上的做法,使诚实信用原则/成为适用于整个民事法律关系的基本原则。分析诚实信用原则发展的三个阶段,我们可以看出,诚实信用原则的适用范围逐步扩大,“其性质亦由补充当事人意思的任意性规范,转变为当事人不能以约定排除其适用,甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强行性规定”。6(P62)这种性质的转变,对于合同法的意义在于:第一,将诚实信用原则适用的对象扩展至债权人和债务人。如前所述,在德国民法典和法国民法典中,诚实信用均是对债务人提出的要求,而瑞士民法典的规定说明,诚实信用已不仅仅是对债务人的要求,而是对合同双方当事人的要求,债权人即使是行试论合同法中的诚实信用原则使权利,也应当在遵循诚信的基础上进行。第二,授予了法官进行漏洞补充的权利。在罗马法中,诚实信用的运用虽然广泛,但这大致体现为约定俗成的形式,没有更多的变化。而在瑞士民法典中,因将其确定为一般条款,所以,诚实信用已成为一个有伸缩性的条款,可以在法律没有具体规定时,根据各种不同的具体情况发挥漏洞补充的作用。3(P40)例如,当存有漏洞时,依诚实信用原则所生的附随义务发挥作用,法官得以运用衡平裁量权裁判,诚实信用原则具有了造法的机能。因此,瑞士民法典对合同法诚实信用原则的确立和发展具有划时代的意义。在瑞士民法典之后,希腊、意大利、以色列、日本等国纷纷效仿这一做法,在各自的民法典中制定了诚实信用原则。日本在1947年追加的日本民法典第1条规定:“行使权利及履行义务时,应当恪守信义,诚实进行。”7(P3)明确地将诚实信用原则确立为民法的基本原则。(四)完善阶段从世界范围看,随着大陆法对判例的日益注重以及英美法对成文立法的加强,两大法系正逐渐融合其各自特点并越来越具有相似性,诚实信用原则的发展也不例外。就大陆法系而言,是以成文法的形式对合同法诚实信用原则作出概括的一般性的规定,这种以文字表述的诚实信用原则高度概括抽象,对合同当事人有昭示作用,同时,赋予司法者较大的解释法律、合同以及平衡当事人利益的自由裁量权。但同时,正是由于其太过概括和抽象的文字表述,使该原则在适用上有许多不便,容易导致司法的盲目、专横,而这与现代法治的理想是相背的,正因为如此,大陆法系国家开始逐渐借鉴判例法的方式。以判例或判例法的形式所表达的合同法诚实信用原则,成为现代诚实信用原则的一个特点。判例法的表述方式由于是以判例的形式对较为抽象的合同法诚实信用原则加以具体的表述,避免了成文法的高度抽象性与难以描述的弊端。在合同法中对诚实信用原则作出概括性的、一般性的规定之后,同时又以具体的判例揭示该原则的内涵,这种由成文法规范和判例组成的合同法诚实信用原则的完整体系,便于人们了解和遵守,为司法者裁判案件提供了较为详尽的法律依据,在一定程度上也克服了司法的盲目、专横;也为合同法诚实信用原则的发展提供了广阔的空间。由于历史传统的关系,英美法早期不像大陆法系国家那样通过制定法来确认诚实信用原则,而是通过衡平法和判例法确认诚信原则(good faith),8(P18)但是20世纪以来,美国法也通过制定法正式确认了诚实信用原则。如统一商业典第1-203条规定:“本法所涉及的任何合同和义务,在其履行或执行中均负有遵守诚实信用原则之义务”。第2-103条又对诚信原则作了具体解释,表明依诚实信用原则所产生的义务,属于法定的强行性规范。二、诚实信用原则与合同法规范(一)诚实信用原则的立法表达在法国,由于受机械的三段论的影响,其民法典第5条规定:“审判员对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行判决。”这样一来,法官的工作就只能是查清案件事实和寻找案件事实相近匹配的法律条文而已。如此,法国民法典第1134、1135条关于诚实信用原则的规定,就如同虚设。5(P71)德国民法典对诚实信用原则的确认也只限于契约的履行上,虽然由于受耶林的影响,在法典中同时还规定了具体的缔约过失责任,这比法国民法典前进了一步,但由于缺乏一个基本原则的指导,其理论上的发展也难免有就事论事之嫌,很难对整个合同法产生影响。在法国法和德国法中,诚实信用原则主要是通过司法机关长期的司法实践而逐步得以确立的。瑞士民法典使诚实信用的地位得到了大幅度的提高,成为适用于整个民事法律关系的基本原则。它打破了由于实证法学强调法的独立科学性,将诚实信用的作用只局限于债权债务的履行的局面,这种规定在文字上虽是模糊的,不具体的,但“它已在法律上给予法官随时可据以判断的客观标准”。9(P318)在我国的合同立法方面,诚实信用的立法表达有着鲜明的特点。虽然将伦理道德规范的诚实信用植入法律是由罗马法发端,但在中国,这种传统亦是渊远流长的。说文解字卷三:“信,诚也,从人言。”尚书商书汤誓:“尔无不信,朕不食言。”周礼地官二:“以质剂结信而止讼;以贾民禁伪而除诈”。”这被认为是中国最早、传统而本土化的诚实与信用原则。10612003年第6期法律科学(西北政法学院学报)所谓判例,是指具有前例作用的法院判决。如果这种前例被认为具有普遍的法律效力,就被称为判例法。参见沈宗灵:比较法总论,北京大学出版社,1987年版,第142页。我国社会深受儒家思想的影响,而按儒家的理想,诚实信用不仅是写在外面的说教,更是人内心应有的操守。诚实信用作为人们的行为准则,是我国传统道德的重要组成部分,也是商业道德的重要内容。然而,诚实信用原则作为合同法的原则在我国的确立却经历了虽不漫长,但颇耐人寻味的过程。我国民法通则第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在民法通则中诚实原则作为“帝王条款”的地位远未确立。在1999年合同法以前的三个合同法中,只有技术合同法第4条规定:“订立技术合同,应当遵循自愿、平等、互利有偿和诚实信用的原则。”经济合同法和涉外经济合同法均未有任何形式意义上的关于诚实信用原则的规定。1999年的合同法第6条规定:“当事人行使权利,履行义务应当遵循诚实信用原则。”这条规定,与我国以往的立法相比,有两个特点:第一,明确指出遵守诚实信用是合同双方当事人的强制性义务。突出强调了诚实信用原则对双方当事人的要求,而非一般观念认为的仅仅是对义务人一方的要求;以合同法基本原则的形式进行规范,昭示了它的强制性。第二,适用范围扩展到整个合同关系。技术合同法只是规定了当事人在订立合同时要遵循诚实信用原则,这说明,诚实信用并未成为一项独立原则被确立下来,而合同法则将诚实信用原则纳入到整个合同关系当中。当事人在合同的订立、履行、甚至在合同履行后的阶段,仍应当遵循诚实信用原则,诚实信用原则已成为合同法的立法指导思想。依此原则分别规定了先合同义务、合同义务、附随义务、后合同义务这样一个体系完整的义务群,对当事人的行为进行规范。1.先合同义务。传统民法认为,只有在合同成立后,订约的当事人才真正地负有合同义务,而在成立前即使当事人进行了谈判,也并不负有任何义务,否则就会增加义务给当事人,妨碍谈判自由。而现代合同法理论认为,尽管合同还未成立,但当事人为缔结契约而接触磋商之际,已由一般普通关系进入特殊联系关系,相互之间建立了一种特殊的信赖关系,虽非以给付义务为内容,但依诚实信用原则产生先契约的附随义务。11(P96)这些义务又包括协力义务、保护义务、告知义务、保密义务。尤其合同法第42条、43条有关缔约过失责任制度的规定,是现代契约法的一个重要标志。2.合同履行期前的义务。在合同订立以后,当事人双方就会进行准备,因为履行期限并未到来,如果一方有违反,就