商品房消费者权益保护概述毕业论文.doc

目录1商品房消费者权益保护概述21.1商品房及消费者权益的内涵21.1.1商品房的含义及其特征21.1.2商品房消费者及其权益的内涵21.2商品房消费者权益保护的现状和制度障碍31.2.1商品房消费者权益受侵害的表现31.2.2现行法上对商品房消费者权益保护的规定及其缺陷42商品房消费者权益保护法经济学分析的基本工具42.1法经济学概述42.2法经济学分析的基本工具62.2.1理性选择下的最大化62.2.2均衡与博弈72.2.3交易成本与效率82.2.4信息不对称92.3法经济学分析对完善商品房消费者权益保护的价值103商品房消费者权益保护的法经济学分析103.1商品房消费者权益保护法经济学分析工具的整合103.2商品房消费者权益保护的博弈分析113.3商品房消费者权益保护的效率分析134商品房消费者权益保护法律上的完善144.1扩大惩罚性赔偿责任的适用范围144.2完善商品房预售制度和开发商信息披露制度154.3建立商品房质量强制保险制度155结论16参考文献17商品房消费者权益保护的法经济学分析1商品房消费者权益保护概述1.1商品房及消费者权益的内涵1.1.1商品房的含义及其特征商品房是指房地产开发公司综合开发，建成后出售的住宅、商业用房以及其他建筑物1。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）第一条对于商品房买卖合同的界定，即“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，则间接地对商品房的范围进行了限缩，现存的经济适用房、单位集资建房和农民的自建住房被排除在外。根据上述定义和最高院的司法解释，商品房应当是指房地产开发公司以盈利为目的建造的，用于投放市场进行出售的具备法律上完整所有权的房屋。而自建或者委托施工单位建设或者参加统建，又是自己使用的住宅和其他房屋，则不属于商品房范畴2。商品房作为法律意义上物的一种，除了满足法律意义上物的基本特征外，还应当具有如下特征：“第一，开发建设主体为房地产开发公司，即我们通常所说的开发商；第二，具有商品的全部属性；第二，能在市场上自由交易流通；第四，出售时具有完整的所有权3。”基于本文立意，在本文的框架体系内仅讨论公民用于自身居住用途的商品房，即公民在房地产二级市场上购买的私人住房。1.1.2商品房消费者及其权益的内涵对商品房消费者权益的界定，首先需要明确“消费者”的含义，中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消费者权益保护法）第2条给出了明确界定：“消费者为生活消费购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他法律、行政法规保护。”根据上述规定，符合该法定义的“消费者”需要满足两个基本条件：“第一，消费目的是为生活消费；第二，消费对象是进入市场流通领域的商品或服务，不应因商品或服务的价格大小而区别对待4。“作为商品房买受人的公民为满足居住需求而在房地产二级市场向房地产开发公司购买商品房，在法理上符合消费者权益保护法对于消费者的认定，将其纳入消费者权益保护法保护的范畴似乎并无不妥，而最高人民法院在关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（2002年6月27日起施行）中，将购房人的身份表述为消费者5。这说明在一定范围的法规和解释中亦已正式肯定为消费者的主体身份，这一规定无疑具有鲜明的意义，突破了长期以来商品房买受人不能被认定为消费者的制度“瓶颈”。当下立法确立了不动产生存利益优于经营利益的重要原则7。正是根据上述分析、引证，我们可以用商品房消费者的概念来替代商品房买受人的概念，并分析如何更好的保护普通公民在商品房领域内的合法权益。现行法律对消费者权益保护的规定不仅体现在民法、刑法和其他相关法律中，而且在经济法领域里还有专门保护消费者权益的消费者权益保护法及与之相配套的法律，比如产品质量法等法律。而在商品房消费法律关系中，商品房作为标的物，因为其标的金额通常巨大，关乎广大普通民众的人身权、财产权等重要权利，作为商品房消费者的普通公民，对其合法权益的保护应当包括法律对于一般消费者权益的保护和商品房领域内相关法律的特别规定在内的保护。1.2商品房消费者权益保护的现状和制度障碍1.2.1商品房消费者权益受侵害的表现商品房消费者在商品房的消费过程中同房地产开发公司形成买卖合同法律关系，本应与转移普通商品所有权的买卖合同法律关系并无二致，但实际情形却是双方之间的地位处在严重不平衡的状态，房地产开发公司拥有较强的实力，作为商品房买方的公民个人则处于弱势地位，其权益经常受到房地产开发公司的侵犯，但是由于在现今商品房市场上的“卖方”市场背景导致的双方力量对比、交易经验、交易信息和专业知识的不相平衡导致商品房消费者的权益得不到有效的保护。房地产开发公司的商业利益在很多情形下与公民消费者利益形成对立冲突，对商品房消费者权益造成种种侵害，而且由于商品房是使用年限较长的耐用消费品，其质量的复杂性和后验性，只能在使用中才会被逐渐发现，所以消费者要经常面临无法预计的风险，另外房屋涉及到深层次的专业性问题，一旦出现质量问题，开发商总是推楼或不予赔偿。近年来对于开发商侵害商品房消费者的投诉呈增多趋势，根据以往案例，房地产开发公司侵犯商品房消费者权益的行为主要表现在以下几个方面：房地产开发公司交付的商品房质量不合格、实际可居住面积与合同约定不符、虚假夸张宣传楼盘、隐瞒在建开发项目已设定抵押权造成权利瑕疵的事实、“一房多卖”等积极违约行为导致商品房买受人期待利益丧失、证件手续不齐导致产权办理不及时或无法取得产权等。“窥一斑而知全豹”，房地产开发公司对于商品房消费者权益的侵犯可见一斑。1.2.2现行法上对商品房消费者权益保护的规定及其缺陷现行法律对商品房消费者权益保护的表述主要体现在民法通则、合同法、物权法、土地管理法、城市房地产管理法和最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释等法律和司法解释中，司法实践上也主要适用上述法律的相关条文处理有关商品房案件。其中“解释”对房地产买卖合同履行过程中，房地产开发公司侵犯买受人合法权益行为的法律后果进行了明确列举性的规定，在一般场合下对侵犯商品房买受人权益的行为适用补偿性的赔偿责任；另于第八条和第九条规定的情形下有条件地适用惩罚性赔偿责任9。物权法第二十条则首次设定了不动产预告登记制度，来保障不动产的买受人将来实现对受让不动产的物权，对保障商品房房消费者的权益有重大意义。然而以上规范商品房消费者与房地产开发公司之间权利义务的规定局限性明显，于商品房消费者权益保护着墨不足，不足以覆盖处于弱势地位的商品房消费者可能受到的各种侵害，以致于消费者所受的补偿性质之赔偿金在实践中不足以补足其合法权益尤其是消费者合法的期待利益所受侵害。消费者权益保护法律关系的权利客体取决于消费者权益保护法律体系对商品和消费者含义、范围的界定。我国消费者权益保护法第2条虽然没有明确排除对不动产消费者的权益保护，但是在实际适用中基本上以对工业产品相关的消费者权益保护为主，其与消费者权益保护法相配套的规范产品质量最重要的产品质量法也仅针对动产而言，产品质量法对产品的界定仅仅是经过加工、制作，用于销售的产品，且明确规定建筑工程不适用产品质量法，那么因为商品房质量问题给消费者造成的损害无法适用其规定的惩罚性的赔偿责任条款追究房地产开发公司的责任，商品房消费者维权受阻，即消费者权益保护法在不动产范围内无具体明确的法律、法规与之相配套，其原则性的保护表述无法在法律适用上提供有力的支持”10。从法律经济的角度看，既然不动产领域的造假成本低于动产领域的造假成本，就等于在不动产经营者与动产经营者之间制造了人为的不平等，房地产领域必成为让消费者战战兢兢、如履薄冰的领域。普通商品房消费者权益保护存在法律制度上的体系性缺陷。而这不利于改变当前开发商和商品房消费者地位失衡的现状，不利于保护普通商品房消费者的权益，而且于长远来看对于房地产行业的健康成长亦会产生不利影响。2商品房消费者权益保护法经济学分析的基本工具2.1法经济学概述法经济学是用经济学的基本工具和研究方法，来分析法律问题的法学和经济学的交叉学科，是法学研究中最重要的跨学科领域，是20世纪西方法学界也是经济学界发展最快的领域之一。不同于传统法学理论的分析方法，法经济学是用经济学的方法来分析法律问题，主要是立足在新制度经济学理论基础上，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律制度的形成、结构、效果、效率、创新及未来发展12。其立论的前提和价值判断标准是经济学的标准和前提，即效率或效用最大化。通过效率或效用的最大化使社会资源的分配效率提高，以更好地促进社会的公平正义，从而为法律追求公平正义的“土壤”上施以更强有效的“肥料”。法经济学作为经济学和法学的交叉学科，在不同条件下会向法学和经济学中的某一方面侧重，这是不同的分析过程、目的需求和应用领域决定的。例如经济分析法学开创者科斯的社会成本问题以经济学为中心，相关法律制度问题仅仅是分析对象，分析出的结果隶属于经济学范畴。“法律如同其他社会制度，在经济学家的视野中，是社会生活组织的工具”15 。科斯对法律制度的研究表明自由市场上交易成本和机会成本促使交易的当事人在交易过程中权衡交易给自身带来的损益，并通过权衡不同情形下的损益得出自身利益最大化的实现途径，比如企业根据市场上交易成本和组织成本确定自身规模，这直接应用于经济领域，从研究目的和性质而言属于经济学；而另一位法经济学的重量级学者波斯纳在其法律的经济分析中以经济学原理和模型为分析工具，价格理论、供求理论和成本收益分析等工具被用来分析评价各种法律制度的经济功能以及法律制度对于效率的影响16。以新出台的食品安全法为例进行经济分析，法律供给者主动增加法律供给，规定名人违法代言可能要对消费者所受损害承担连带责任，那么在法律需求不变的条件下，相对守法价格来说，违法价格增加了，这样一来名人代言会愈加谨慎，违法代言将趋于减少违法行为。从上面的分析可知，两位学者进行的是相反方向的研究。由于消费者权益保护法律属于经济法体系，在处理法经济学与消费者权益保护的问题上，有必要将法经济学与经济法作区分。对此问题，在我国从事法经济学研究的钱弘道先生就二者的基本区别作出了以下二点归纳：“第一，经济分析法学属经济学与法学的交叉领域，而经济法属于法学范畴；第二，经济法研究经济领域诸问题（如财产、合同、侵权等）的法律，而经济分析法学则用经济学的方法和概念研究几乎所有的法律，除经济法之外，还包括各套法律系统、法律制度以及犯罪和刑罚等各种专门立法中的经济问题；第二，经济法适用法律的准则和价值观分析经济问题，强调的是公正，而经济分析法学则用的是经济学（主要是微观经济学）的准则和价值判断研究法律问题，强调的是效率。”18法律是理性的，人们一般以理性的方式对待法律规则或制度，并将因为不合理的做法受到法律上不利的评价。就公平和效率的关系而言，公平作为法律的基本价值，其实现很大程度上有待于效率的提高。没有效率作为保障的公平是没有意义的公平，是一种低端的公平，从一定意义上讲经济学和法学的宗旨其实是殊途同归的，都是为实现个体幸福和社会和谐20。一项法律制度也有成本和收益上的比较问题，传统法律观念注重公平正义，对法律的成本问题考虑不足，造成法律实施过程中效率低下，而一项低效率的法律制度反而不利于保障那些珍视权利的人21。法经济学提供的效率或效用分析工具对于提高法律制度运行的效率，从而更为有效地实现法律公平正义的价值目标，解决纠纷，弥补受损方所受损害，平衡市场上交易各方的权益，有其积极的现实意义。2.2法经济学分析的基本工具法经济学的主题是用微观经济学的分析工具和方法去评价法律的经济效益，那么经济学分析中基本工具成为法经济学的基本工具就有其必然性和合理性。正如罗伯特考特和托马斯尤伦在阐述运用微观经济理论的工具来研究法律问题的理由所指出的，法律所创造的规制对不同种类的行为产生隐含的费用，因此这些规则的后果可当做对这些隐含费用的反应加以分析，据此诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规制的反应行为的基本范畴22。理性选择下的最大化、均衡与博弈、交易成本与效率、信息不对称等概念性工具也是笔者试图用法经济学分析商品房消费者权益保护法律问题的基石。而国内外的许多学者，其中不乏科斯、波斯纳、钱弘道等大家，已经为法经济学的创立和发展作出相当大的贡献，著书立说，可谓字字珠巩，本文对商品房消费者权益保护法律问题的法经济学分析亦在此基础上展开。2.2.1理性选择下的最大化理性选择下的最大化源自古典经济学创始人业当斯密提出的“经济人”理性假设，亚当斯密对“经济人”定义为追求私人最大经济利益为唯一目的并按经济原则活动的主体，这一假设排斥了纯粹道德意义上的自私自利，将个人对自身利益的追求与人性的完善、自私与社会利益增进有机结合了起来23。理性和实现理性是人类的目标之一，对理性的追求和实现使人类在目的和手段之间达成一致性。理性在很大程度上体现为对于自我利益的追求。行为人内生地具有最大化追求目标的动机，而最大化的目标在经济分析法学上有所争议，贝尔德认为“个人最大化”实质上是指个人效用的最大化，而“效用”是与个人偏好有关的概念，一件物品越是被偏好，对个人来说效用也就越大，并不必然与金钱财富相关24。波斯纳则认为财富最大化是“个人最大化”的标准，这一标准是假定其他条件不变的情形下人们更加偏好更多的货币25。笔者认为由于个人目标、偏好的不同对于“个人最大化”的解释不能一概血论，财富最大化虽然能够解释大多数情形下人们理性选择的动机和目标，但是却不能代表人们在社会生活中的全部追求，荣誉、名誉等其他非货币性因素亦能成为经济人的理性选择，而个人追求效用的最大化相比较而言能够更全面的表明经济人的理性选择，因此采用效用的概念更能合理解释理性选择下人们追求最大化的过程。通过比较各种可能的行动方案及行动产出，追求最大化的经济人根据理性权衡从中选择最大化效用的行动方案，即使这些方案在当时或事后会因为违背社会规制而受到法律制裁或者道德上的谴责。在社会生活中对于自我利益最大化即效用最大化的追求决定了人们的决策过程和结果。最大化地实现效用是决策者行为选择的标准，消费者追求的就是个人使用商品、接受服务效用的最大化，厂商追求的就是利润最大化，理性选择下最大化的假设决定了经济分析法学的研究前提，即人们总是会考虑每一种可能发生的法律后果，然后作出符合其个人利益最大化的法律行为26。法律及其活动的主要价值追求在于实现制度效用的最大化，规范人们的活动预期，平衡市场中参与主体的各方利益，实现社会良效运转。2.2.2均衡与博弈经济学中的均衡是指经济事物变化中有关变量在一定条件下相互作用所达到的一种相对静止状态，各市场参与者没有动力去改变既定的状态。“假定所有市场都是完全竞争的并且不存在市场失灵，那么市场上的参与者在追求效用最大化的过程中将在所有市场上同时导致建立必然的、自发的均衡条件，出现一般均衡。由于一般均衡是在一系列严格假定下定义的，而现实中假定不变的市场体系的外部条件却无时不在变化之中，比如人们的消费偏好、生产技术、经济制度，外部条件的改变带来的是均衡状态的调整，因此现实的常态往往是均衡的反面非均衡。但是在非均衡的现实中同时也存在着某种实现均衡的趋势，均衡与非均衡相互对立、相互发生作用，共同构成现实的经济活动。理性选择下的最大化是社会每个成员的直接追求，但个体之间利益、效用的差异有所不同，资源合理配置的效率即是社会理性选择的价值追求目标。”28对资源进行合理配置离不开社会成员的互动和立法者、执法者、司法者对社会成员之间关系的理性规范、定位和调整，在互动过程中双方或多方决策相互依赖，一方的最优决策总是取决于对方的决策，一方的最优决策总是在同对方进行谈判、妥协的过程中形成，一方当初对自己最有利的选择往往不是最后的决策，研究这种互动环境下的理性选择即是博弈论（Game Theory）。而约翰纳什提出的非合作博弈均衡论即纳什均衡理论则通过研究非合作均衡及其均衡解，进一步阐释了博弈均衡和经济均衡的内在联系，通过对非合作博弈均衡的研究，得出在现实中非合作的情况要比合作情况普遍的结论，其经典的一个例子就是所谓的“囚徒困境”，纳什均衡理论对合作进行了肯定，合作是有利的“利己策略”，仅从利己目的出发，结果损人不利己，既不利己也不利他29。脱离合作互动的理性选择最大化反过来对自身效用利益构成损害，此种情形下的理性选择反而成为非理性的选择。以此来在分析法律问题亦有所适用，法律制度的设计和运行应当满足这种均衡，否则就不能发挥应有作用，诚如波斯纳所言，从经济或财富最大化的视角看，法律的一个基本功能在于改变人们参与非法活动的激励30。2.2.3交易成本与效率交易成本（Transaction Cost）是指使用市场价格机制的成本或代价，市场的交易需要付出代价，效率（Efficiency）是指投入与产出或成本与收益的关系31。从经济学的角度看，指的是交易成本与效用满足之间的比例关系。交易成本与效率具有天然的不可分割的关系，颇似一对“难兄难弟”，对二者的探讨在笔者看来应当同步进行。以科斯为代表的新制度经济学以交易成本为其核心范畴和最基本的分析工具，赋予了交易成本这一概念的一般化意义，即将交易成本用以解释各类经济及其相关因素，诸如市场交换的风险、信息、垄断以及政府管制等因素，对交易成本最经典的阐述莫过于科斯定理的第一律和第二律32。“科斯定理第一律是：如果交易成本为零（Zero Transaction Cost）不管怎样选择法律规则、配置权利，有效率的结果都会出现，即当交易成本为零并且个体之间存在互动的情况下对于权利、资源的分配是有效率的。科斯定理第二律也即科斯反定理是：如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生，即正的交易成本的存在，使得不同的权利界定和分配会带来不同效率的资源配置，由于存在交易成本，制度将影响到资源配置效率；市场失败是存在的，但解决的关键在于制度安排，历史上经济增长的源泉来自有效率的制度安排，不是传统上认为的资本积累、技术进步等因素，资本积累和技术进步只是经济增长的表现，制度在经济运行中具有内生性和稀缺性，经济增长的因素在于制度因素33。”科斯定理通过引入交易成本概念对降低或消除经济运行中的交易成本以提高经济运行的效率，实现社会福利的最大化进行分析，科斯交易成本理论表明交易活动是稀缺的，因而也有代价，从而也就有如何配置资源的问题，所以一定的制度和规则必须提高经济效率，否则就会被新制度所取代。社会如何有效率的进行制度的安排、权利的分配，使社会资源配置最优，实现社会总财富的最大化和经济社会秩序的稳定运转是法律制度不能回避的问题。对法律制度的评判标准亦应确定在使社会成本最小化以提高效率的标准上。波斯纳曾指出，“公正的另一种解释就是效率”，对效率的追求也是贯穿其法律的经济分析的准则35。具体的效率标准包括帕累托最优和“卡尔多希克斯”意义上的效率标准：帕累托最优是对法律的经济分析的起点，当整个经济在面向消费者的商品的生产和分配两方面都有效率时，就无法做不损害他人而有利于某些人的变动，“卡尔多希克斯”标准是指在社会的资源配置过程中，从中获益的人们只要其所增加的利益足以补偿在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益即可，强调的是损益之间对冲后的盈余性36。二者存在分工，分别适用于不同的场合，其中前者主要适用于市场中的自愿交易场合，后者则适用于无法通过市场交易的法律规定的权利37。2.2.4信息不对称信息不对称是指有关交易的信息在交易者之间的分布是不对称的，即一方比另一方占有较多的相关信息，即一方处于信息的优势方，而另一方处于信息的劣势方38。市场上的参与人为完成交易不断出入市场，了解产品质量和相对价值，需要就交易的细节进行谈判、协商、检验、签约，甚至要承担违约损失等，此时信息充分与否是衡量交易成本大小的重要尺度之一，二者之间呈现出反向的此消彼长的关系39。事实上在产品市场和要素市场上信息不对称问题相当普遍，信息不对称出现的原因是多方面的，主要有：“第一，社会分工和劳动分工造成不同市场交易者所拥有的知识的不对称性；第二，信息的收集成本的存在使市场上交易者在获得信息的过程中必然要花费一定的时间甚至是直接的货币成本，消费者不得不权衡信息的收集成本和收益，一旦收集信息的边际成本超过边际收益，就会停止信息收集，而一旦主动放弃信息收集，那么消费者只能在信息不充分的前提下作出决策；第二，在市场交易活动中拥有信息优势的交易者对信息实施垄断，交易双方根据自己所掌握的信息制定决策，而决策的正确性在相当大程度上取决于所依据的信息数量和质量，因此拥有信息优势的交易者为了在交易活动中取得主动权，往往会产生垄断某些真实信息的动机，甚至故意发布虚假信息，误导交易对方，以实现自身效用或利益的最大化 40”。通过上述分析，信息不对称可能会产生道德风险和逆向选择问题。在这种情况下，一方就要承担相当的风险，同时也必将严重影响市场上的公平交易，导致市场上出现“劣币驱除良币”和遵守合约积极履行义务的守约者合法权益受损的结果，进而对整个市场的效率造成损害42。信息不对称问题在现实中几乎没有完全解决的可能，但是缓解信息不对称在各方努力下是可以做到的。缓解信息不对称的途径有两条：“第一，利用市场机制本身缓解信息不对称，基本思路是在交易者之间加强信息沟通。信息传递和信息甄别是实现信息沟通的基本途径而广告、产品质量保障和信誊是实现信息沟通的基本方式；第二，通过政府管制缓解信息不对称，利用市场机制缓解信息不对称同样存在着市场失灵（Market Failure）的可能，这就为实行政府管制提供了客观必要性，政府运用公共权力，出台管制性法律、实施管制，通过对广告、产品质量的管制，整治虚假广告，打击假冒伪劣产品，强制生产经营者落实产品担保承诺和向市场提供真实、比较全面的信息，以此缓解交易双方的信息不对称问题，当然通过管制解决信息不对称问题是需要成本的，在决定对特定领域是否采取措施之前需要对比管制的收益和成本即管制的效率，如果收益大于成本，管制是必要的，否则就是没有必要的43。”同时提高管制的水平和效率对于有效解决信息不对称也有重要意义。市场机制和政府管制二者各有利弊，应当互相结合，分清各自领域，政府实行的管制本身在民商事的领域内必须定位在对民商事法律的补充上，不能越俎代庖。同时政府应当在市场上关注社会中介组织的培育和加强行业协会在本行业内的规范引导作用，使之作为第二种途径选择。2.3法经济学分析对完善商品房消费者权益保护的价值笔者在第一部分已就商品房消费者权益保护的现状和出现的问题进行了法律上的探讨，由于房地产开发公司在追求利润最大化的过程中占据信息和缔约地位上的优势，普通公民在同开发商的博弈过程中各项权利受到不良开发商不同程度的侵犯。这就需要在法律上作出平衡，以弥补因为占有信息的劣势和缔约地位不平等带来的损害。那么在法律上作出平衡的基础在哪里?马克思主义哲学认为经济基础决定上层建筑，法律制度作为上层建筑的重要组成部分，其确立、运行和完善需要反映经济社会生活，市场经济下单纯法律上的分析论证不足以解释说明市场中交易各方利益博弈的过程和社会主体对法律的真实需求。经济学和法学研究的宗旨都是通过对权利的合理分配来实现有效配置社会资源，从而实现社会总福利的最大化，正如前文所述，这种最大化是讲求效率下均衡的一种状态。当下我国的法学研究中，虽然已经有部分学者开始使用法经济学的方法分析法律制度上存在的问题，并且成果不可谓不丰富，可以说对我国法学的发展不无裨益。但是从整个法学的大环境看，由于受我国传统文化和传统法学思维模式的影响，法经济学的分析方法在我国并未得到应有之认同和重视。传统主义者只直觉到“公平正义”，而后作出直觉式的立法或政策，却完全不管这些立法或政策是否能达到目的或反而得到背道而驰的结果44。存在着“他山之石，可以攻玉”的思量，本文采取法经济学的分析方法浅谈商品房消费者权益的保护，来探究如何更好地保护处于弱势地位的普通购房者，同时亦期冀法经济学的分析方法能够在我国法学研究中得到更多的应用。3商品房消费者权益保护的法经济学分析3.1商品房消费者权益保护法经济学分析工具的整合通过第二部分对理性选择下的最大化、均衡与博弈、交易成本和效率、信息不对称这四个法经济学分析基础性工具的引入，进行消费者权益保护法律问题的法经济学分析就有了理论上的支撑，然而笔者认为在就商品房消费者权益保护进行具体分析的过程中，首先应当对四工具进行整合。马克思主义哲学认为事物之间是普遍联系的，同样的，各概念工具之间有不同程度的联系。笔者在整合过程中不再对其进行单列，而是作为其他工具分析的一部分，这样一来，大体可以分为两步：第一步，将均衡纳入博弈。正如前文所述现实中非均衡作为市场上的常态产生了交易方之间的博弈，而且这种博弈通常是纳什均衡理论上的不合作博弈形式。因此以对商品房消费法律关系中消费者和开发商之间的利益博弈分析为主线；第二步，将理性选择下的最大化、信息不对称与交易成本纳入效率的范畴进行经济分析。由于占有信息优势的经济人在理性选择下有倾向于对信息实施垄断以实现效用或利益的最大化，这就会带来市场上信息不对称，对此问题进行监督管理应当将规制的成本与收益进行对比，即法律上的效率问题。法律上对商品房消费关系作出规制应当以提高效率更好地实现公平作为重要的参考坐标，剖析商品房消费者权益保护的法律问题。当然这种整合分析并不能割裂这些工具的有机联系，其中的每一个工具可以说都是相互联系的，甚至理性选择下的最大化是其他工具的基石，整合分析只是笔者试图对商品房消费者权益保护进行综合分析的需要。3.2商品房消费者权益保护的博弈分析社会的均衡状态要求社会成员追求目标的一致，这是一个需要对不同群体利益不断进行协调、妥协的过程，社会成员在利益博弈过程中使得自身效用与其他成员的效用趋于共同。社会理性选择下的福利效用的最大化亦应作为法治国家的目标追求。法治博弈是指在法治过程中，在特定条件下遵循特定的博弈规则即制度和规制，各个利害相关人为追求自身利益最大化而进行的同时或先后、一次或多次，进行行为或策略选择，并因而获得对应收益的过程45。非合作的博弈均衡作为普遍存在的现象是纳什均衡研究的主要内容，所谓纳什均衡指的是所有参与人最优选择的一种组合，在这种选择下，给定其他人的选择，没有任何人有积极性作出新的选择46。以冷战时期美苏两国的军备竞赛为例，为了说明这一点，考虑美国和苏联关于建立新式武器还是裁军的决策。每个国家都愿意拥有比另一国强大的军备，因为军事力量强大才能对世界事务有更大的影响，但是每个国家也喜欢生活在一个不受另一个国家军备威胁的环境中，这种致命的博弈表现为：如果苏联选择军备，美国作出同样选择以免权力丧失，美国状况就会更好；如果苏联选择裁军，美国选择军备，美国状况会变好，因为这样做会是美国更强大，这样一来对每一国家来说，军备就是占优策略，因此每个国家都选择继续进行军备竞赛，这样引起两国都处于危险之中的不良后果47。见图一。图一 美国与苏联军备竞赛博弈图在这两个国家之间的博弈中，每个国家的安全与力量取决于本国是否加强军备的决策和另一个国家作出的决策，不合作的博弈状态形成。同样的，如果一项协议不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少一个参与者会违背这个协议，不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的，这一结论对分析制度同样适用，如果一种制度不满足这种均衡，它就不能自我实施48。“例如市场经济中存在污染，但政府并没有管制的环境，企业为追求利润最大化而宁愿以牺牲环境为代价，绝不会主动增加环保投资设备，从而进入纳什均衡状态，而如果一个企业从利他目的出发投资治理污染，而其他企业仍然不顾污染，那么这个企业的生产成本就会增加，价格就要提高，它的产品就没有竞争力，这是一个看不见的手的有效的完全竞争机制失败的例证，只有在政府加强污染管制时，企业才会采取低污染的策略组合，企业在这种情况下，获得与高污染同样的利润，但环境将更好。49”根据上述分析，合理制度下行为选择的不确定性和道德风险被有效降低和防范。是否存在有约束力的协议是区分合作博弈和非合作博弈的一般标准，在现代商业社会中居于主导地位的主要是非合作的博弈，这是因为主导人们行为方式的主要是个体理性而不是集体理性50。博弈论研究的基础是非合作的博弈关系，在此基础上对合作的博弈关系的研究是博弈论研究的高级阶段，面对无效率或低效率的非合作博弈的场合，根本的解决是法律制度的明确和完善，通过发挥明确的法律制度带来的规范作用和可供公众预期的作用，来规范和引导市场参与者的行为，破解因为非合作博弈产生的困境51。开发商和消费者事先达成商品房买卖合同，规定双方之间的行为准则，假如在没有外在的强制力约束，强势的开发商是否会自觉地履行合同，保障商品房消费者合同目的的实现呢，或者说此协议可否自动实施?从实践中来看，有待商榷，甚至可以说不切如人意，在已经就商品房买卖法律关系作出法律规制的情形下，商品房消费者权益保护尚且面临种种问题，遑论其他。在开发商违约的情形下双方之间的协议实施达不到有效率的均衡状态，那么最终法律对商品房消费者权益保护的规定在实施上也就不那么切如人意，不利于效率的实现。因此立法上应当完善法律上对于商品房消费者权益保护的规定，加强对开发商行为的各种管制，从严格开发商的资质管理、规范土地使用权出让、完善合同备案和预售管理等关键环节着力，加大对违法侵害商品房消费者权益的处罚力度，形成新的有针对性的可操作的制度，同时注意引导非政府的社会团体比如消费者权益保护协会和社会中介机构比如民间商品房检测组织的发展，充分发挥其作用，增加消费者在维权过程中的祛码，从而促使开发商的行为转移到与商品房消费者合作的轨道上来，按照合同约定履行各项义务，实现开发商和商品房消费者两者利益合作下的均衡状态。3.3商品房消费者权益保护的效率分析法律对权利的分配和保护有效率的因素在里头，因为这涉及到法律对权利的分配和保护过程中产生的成本与收益的比例问题。效率原理在法律安排中有两个重要作用：第一，国家是否运用法律手段干预经济生活的依据应当是效率，根据科斯定理，交易成本的大小决定了财产权力分配的效率，当交易成本过大导致市场交易受阻时法律规则就会替代市场发挥作用，在法律上的裁决实际上是经济问题的裁决，并决定各种资源如何利用。而现行法上对于严格规范开发商信息披露环节未作出具体明确的规定，合同法等法律上有关保障消费者知情权的诚实信用原则缺乏具体的有针对性的可操作性强的配套规定，对开发商的信息披露规制监管不足。利用市场机制缓解信息不对称的途径会出现市场失灵，主要表现为：“第一，虚假广告的大量存在使消费者对广告信息产生怀疑，从而降低了广告传递优质产品信息的功能；第二，对产品担保的承诺与兑现之间的差异弱化了产品担保在信息传递中的作用；第三，假冒产品造成信誉传递机制不能正常运作。53”在市场机制不足以解决信息不对称问题的情形下，法律对信息不对称的规制会使厂商成本上升和有效供给减少，而这些增加的成本同样是以提高产品价格和减少供应的方式转嫁给消费者的，消费者成为最终的“买单人”，因此法律上加强对不对称信息的管制应当注意效率的问题，对规制可能产生的负面影响有充分的估计，在权衡利弊的基础上，尽可能选择高效率的规制措施以降低规制成本，增加社会福利54。第二，权利保护方法的确定同样依据效率原理，波斯纳认为如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应当赋予那些最珍视他们的人55。任何法律的收益不可能均匀分配给全体居民，不同的人其法律收益不同，比如将同样的一百块钱给富人和穷人带来的效用是不同的。权利的分配向弱势方倾斜不仅仅是公平正义的需要，也是效率的要求，增加优势一方侵害对方利益的机会成本，规范优势方利用优势地位的行为，从而使整个制度运行达到平衡的状态。在商品房消费者权益保护问题上实现效率化的目标，关乎到公民的人身权、财产权，关乎市场上合法合规经营的其他房地产开发公司的声誉和竞争力，对整个房地产行业的健康发展有重要影响。而此处效率的提高需要在现有基础上扩大对商品房消费者权益保护的范围，加重不良开发商违约违法行为的法律责任，主要是扩大惩罚性赔偿责任的适用范围，提高其违法成本以规范其行为。违法成本对违法行为的遏制和制约作用的基础是人们都具有趋利避害的本性，违法可能性与其成本之间呈现负相关关系，在为违法行为设定成本时应当充分认识这一负相关关系为违法行为，设定远高于违法所得成本，方能有效遏制和制约违法行为的发生56。实施严格责任能够有效降低纠纷解决的诉讼成本，减轻消费者在诉讼的举证，从而避免作为弱小群体的消费者所担负的高难度、高耗费的诉讼成本，由于确定责任所需的证明过程的简化，法院的审理成本大为降低，因此有利于降低交易成本，节约司法资源，而且开发商作为优势一方所拥有的知识、专业技能及经济实力普通消费者难以企及，严格责任促使其将违背社会公正的不良后果纳入经营决策中，客观上实现了公平，严格责任的目的在于杜绝非平衡关系的危害，强调无条件的消费者权利和厂商、销售者责任应凌驾于建立在强势一方利益之上的自我中心和精打细算之上。从消费者角度进行分析，消费者有权期待对方能够积极履约，保证商品上无权利瑕疵和质量瑕疵，非自愿的接受风险情况下受害人可基于对不能实现其合理期待的损失而提出索赔，这正是法律上公正内涵之权利义务相一致的要求。这样一来，开发商就会提高积极履约的倾向，减少积极违约的冲动，从而使得二者的强弱势地位得到适当的平衡，对于经济发展和社会和谐稳定会产生积极的效果。4商品房消费者权益保护法律上的完善通过对商品房消费者权益保护的现状分析和经济分析工具的引入，完善我国商品房消费者权益保护的必要性已然凸显其重要性。接下来要探讨的就是如何去完善商品房消费者权益保护的问题。根据我国当前对商品房消费者权益保护法律规定的现状，笔者在此提出一些不成熟的想法和意见，以期能够推动完善商品房消费者权益保护法律规定这项关系广大普通民众切身权利的进程。4.1扩大惩罚性赔偿责任的适用范围惩罚性赔偿制度有赔偿、惩罚和预防的功能，设立这一制度是为更好的保护普通消费者的权益。应当适当扩大惩罚性赔偿责任的适用范围，增加开发商的违法成本，对于开发商的欺诈行为根据其欺诈程度和消费者权益受损程度适用惩罚性赔偿责任，以此改变商品房消费法律关系中当事人之间缔约地位严重不平等造成的利益不平衡的现状，对保护商品房消费者合法的期待利益意义显著，惩罚性赔偿标准的确定可以从两方面进行确定：“第一，商品房消费者因为开发商欺诈造成的损失，包括因欺诈造成的实际利益的损失、履行合同后可得利益的损失以及消费者为缔约、履行合同所支出的合理费用的损失；第二，开发商因欺诈行为所取得的不法利益，惩罚性的赔偿应当综合这两个标准，由法院根据开发商欺诈的情节、手段及后果等因素综合判断后决定具体的金额59。”同时应当区分开发商的欺诈程度，分清欺诈行为构成根本违约还是一般违约，对由于开发商欺诈导致从根本上不能实现商品房消费者合同目的的重大违约行为，开发商应当就商品房的全部承担惩罚性赔偿责任，对因开发商欺诈导致的从根本妨碍消费者合同目的实现的部分违约，不能对商品房的全部对其适用惩罚性赔偿责任，应当就此部分适用惩罚性赔偿责任，这样一来也是对双方权益的平衡。4.2完善商品房预售制度和开发商信息披露制度我国物权法对不动产预售登记的规定过于笼统，应当完善商品房预售有关制度的法律规定。首先，应当对商品房项目预售的最低规模做出规定，规定商品房项目预售许可的最低规模应为建筑施工许可证批准的施工范围，开发商应当在合理期间内公开本项目可出售的全部房源；其次，为保障开发商将预售款用于工程建设，应当加强对商品房预售资金的监管，同时建立商品房预售风险担保基金60。再次，应当大幅度提高房地产开发公司的注册资本限额，城市房地产开发经营管理条例第5条中100万元的注册资本限额的规定忽视了预购人的利益，不符合当下的实际情况61。同时要建立完善的开发商信息披露制度，解决开发商与商品房消费者之间信息不对称的问题。明确规定开发商对关系商品房消费者重要权利的有关商品房开发项目的信息应当在商品房预售和销售时向商品房消费者予以明确的说明，不得隐瞒项目的潜在风险。改变国土管理部门、住房与城乡建设部门以及城市规划管理部门各自为政的现状，建立统一的房地产公司信用档案和其开发的具体商品房项目的信息数据库，提供开发商和项目相关信息比如开发商的资质、“五证”的办理进度和项目的抵押融资情况方便商品房消费者查询，更好实现商品房消费者的知情权。4.3建立商品房质量强制保险制度正如商品房消费者向银行办理按揭贷款时，银行会要求购房者向保险公司办理住房按揭贷款保险业务，那么是否可以在我国建立商品房质量强制保险制度来保障商品房买受人的权益？且看这一制度的内容和实践中的作用，起源于法国的房屋潜在缺陷保险制度规定开发商、承包商、部件生产商要对一定保证期限内的房屋质量问题承担连带责任，开发商必须对其出售的房产投保责任保险，这样一来通过引入利益驱动的专业保险公司作为第二方来监督和规范房地产开发公司的行为，提高住宅性能品质，保证商品房的质量。而在现今我国商品房项目工程质量良莠不齐的情况下，通过推出商品房质量强制保险制度，引入保险公司作为利益相关人规范开发商项目建设中的行为，从而使商品房消费者的权益保护得到切实保障。5结论商品房消费者同房地产开发公司天然的实力不均衡，导致普通的商品房消费者的合法权益受到不良开发商行为的侵害，作为个体的普通公民难以和开发商相抗衡，利益失衡的情况下需要法律对其进行明确、具体和有针对性的规制和平衡，以消除因为权利和利益的失衡所带来的种种问题。当下商品房消费者权益保护的法律体系已在一定程度上得以建立，但仍需完善，始得有效解决商品房市场上出现的种种问题，房地产开发公司方能对商品房消费者的权益更加注重，本文也正是循着这一思路，从法经济学分析的角度来对商品房消费者权益保护做尽可能精确的论述。综上，商品房消费者权益保护法律体系的完善，既有利于对消费者权益的保护，亦对我国房地产市场的发展乃至国民经济的发展大有裨益。笔者希一望商品房消费者权益保护法律体系的完善能够尽快在立法上得以成行！参考文献1.符启林：房地产法，北京：法律出版社2009年2月第四版，第241页2.符启林主编：商品房预售法律制度，中国政法大学出版社，2002年，第6页。3.王海霞：论商品房消费者权益保护的完善，贵州大学硕士论文，2008，第8页。4.王海霞：论商品房消费者权益保护的完善，贵州大学硕士论文，2008，第9页。5最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释2002 16号：二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权小得对抗买受人。7尚国非：我国房地产消费者权益保护问题探讨，华中科技大学学报社会科学版，2004年第5期，第113页。8尚国非： 我国房地产消费者权益保护问题探讨，华中科技大学学报社会科学版，2004年第5期，第114页。9王海霞：论商品房消费者权益保护的完善，贵州大学硕士论文，2008，第23页。10沈翼敏：商品房预售法律制度研究，复旦大学硕士论文，2008年，第43页。12钱弘道：经济分析法学，北京：法律出版社2005年3月版，第9-10页。15斯蒂格勒.法学抑或经济学J.法经济学杂志，1992， 35（455）。16刘建军：律师在场权的经济学分析，中国政法大学硕士论文，2009，第9页。19钱弘道：经济分析法学，北京：法律出版社2005年3月版，第17页。20刘建军：律师在场权的经济学分析，中国政法大学硕士论文，2009，第16页。21曲振涛：法经济学，北京：中国发展出版社2005年版，第1页。22美罗伯特考特托马斯尤伦：法和经济学，上海：二联书店1991年版，第13页。23钱弘道：经济分析法学，北京：法律出版社2005年3月版，第159页。24Baird， Douglas G.， The Future of Law and Economics： Looking Forward， University of Chicago Law Review，Fall， 1997。25Posner， Richard A.， The Problem of Jurisprudence， Harvard University Press， 1990， p.359。26曲振涛：法经济学，北京：中国发展出版社2005年版，第61-63页。28钱弘道：经济分析法学，北京：法律出版社2005年3月版，第165-167页。29钱弘道：经济分析法学，北京：法律出版社2005年3月版，第169页。30美理查德A波斯纳：法律的经济分析，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第75页。31钱弘道：经济分析法学，北京：法律出版社2005年3月版，第175页。32科斯定理：如果私人各方叫以无成本地就资源配置进行协商，那么他们就叫以自己解决外部性问题。33美理查德A波斯纳：法律的经济分析，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第109页。35美理查德A波斯纳：法律的经济分析，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第77页。36钱弘道：经济分析法学，北京：法律出版社2005年3月版，第178页。37史恶川：法经济学，北京：北京大学出版社2007年10月第1版，第44页。38美N格里高利曼昆，经济学原理，梁小民泽，北京：北京大学出版社2006年8月第1版，第456页。39曲振涛：法经济学，北京：中国发展出版社2005年版，第66页。40史恶川：法经济学，北京：北京大学出版社2007年10月第1版，第315-318页。42史恶川：法经济学，北京：北京大学出版社2007年to月