法学农村宅基地使用权流转毕业论文.doc

目 录 引引 言言 一 农村宅基地使用权流转的立法现状及其缺陷分析一 农村宅基地使用权流转的立法现状及其缺陷分析 2 2 一 我国有关农村宅基地使用权流转的立法 2 1 宪法 2 2 中华人民共和国土地管理法 2 3 担保法 2 4 物权法 2 5 国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知 2 二 现行农村宅基地使用权流转立法存在的缺陷 3 1 现行法律法规禁止农村宅基地使用权流转 3 2 农村宅基地产权制度不健全 4 3 不符合维护公民合法财产权益的法律规定 4 4 不利于稀有资源的合理 优化配置 4 二 实现农村宅基地使用权流转的现实意义二 实现农村宅基地使用权流转的现实意义 5 5 一 农村宅基地使用权流转中存在的问题及其成因 6 1 农村宅基地使用权流转中存在的问题 6 2 农村宅基地使用权流转中存在问题的成因 7 二 允许农村宅基地使用权流转的现实意义 7 1 用益物权性质需要 7 2 城镇一体化建设加快的需要 8 3 人口迁徙的需求 8 4 扩大农民融资渠道的需要 8 5 适应我国社会结构变迁的需要 8 三 建立三 建立和和完善农村宅基地使用权流转制度的构想完善农村宅基地使用权流转制度的构想 9 9 一 完善农村宅基地使用权流转制度的指导思想 9 1 进一步强化农村宅基地使用权的物权属性 9 2 强化农村宅基地使用权的民事法律规范设计 10 二 完善农村宅基地使用权流转制度的基本原则 10 1 允许农村宅基地使用权自由流转的原则 11 2 确立农村宅基地无偿使用与有偿使用相结合的原则 11 三 完善农村宅基地使用权流转制度的具体建议 11 1 规范和完善农村宅基地使用权取得制度 11 2 建立农村宅基地有期限使用和超标农村宅基地有偿使用制度 12 3 建立农村宅基地使用权合理流转制度 13 农村宅基地使用权流转法律制度研究农村宅基地使用权流转法律制度研究 摘要 我国现行法律规定农村宅基地使用权不能流转与农民出售及转让农村宅 基地使用权的普遍现实形成了明显的利益冲突 因此 改革现行立法 解禁农 村宅基地使用权流转 对于提高农村宅基地利用率 实现农民融资手段 促进 城乡人口流动 改变城乡二元结构 构建和谐社会具有十分重要的意义 允许 农村宅基地使用权的流转不仅有其现实的意义而且符合农村宅基地作为一种用 益物权属性的需要 因此 从各方面完善现行的农村宅基地流转的法律制度以 符合社会发展的需要是关系到中国九亿农民切身利益的大事 关键词 农村宅基地 使用权 流转 On the homestead legal issues Abstract Existing legal provisions in land use right transfer and the farmers can not sell and transfer land use right of the universal reality of the formation of a clear conflict of interest Therefore the reform of existing legislation the right to ban transfer of rural residential land use for the advancement of rural residential land utilization financing means the peasants the promotion of rural urban migration urban rural dual structure building a harmonious society is of great significance Allow the transfer of land use right of not only its practical significance and are consistent with the rural homestead property as a usufructuary needs Therefore all aspects of the existing homestead perfect the legal system to meet the needs of social development is related to the vital interests of China s 900 million farmers in the event Key Words House site in the countryside the right of use circulation 引引 言言 农村宅基地使用权是中国特有的一种用益物权形式 是指农村居民对集体 所有的土地占有和使用 自主利用该土地建造住房及其附属设施 以供居住的 一种权利 物权法 第152条规定 农村宅基地使用权人依法对集体所有的 土地享有占有和使用的权利 有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施 农村宅基地是农民从农村集体经济组织分配取得的一项重要财产 它关系着农 民一辈子的切身利益 农民将其视为 命根子 近年来 随着中国城市住房 制度的改革和完善 无论是商品房还是房改房 其所有者都可将其住宅连同相 应的土地使用权一起上市流转 进行自由交易 但是 受现有法律法规的约束 中国农村宅基地使用权交易市场尚未形成 农村宅基地尚无法进行合法流转 但是 随着农村人口向城镇集中 大量农民开始进城买房 同时 也出现了少 量城市居民下乡买房置地的现象 因此 对农村宅基地使用权流转法律制度的 研究和论证具有十分现实的意义也是关系到大众切身利益的问题 本文认为简 单地禁止城镇居民到农村买房 不允许农村宅基地的流转在一定程度上不利于 城乡之问人口的双向对流 也不是真正保护农民利益 而是在客观上让农民的 一大财产变成 死产 1 近年来 农村房屋买卖所引起的纠纷日益增多 特 别值得关注的是 随着有关禁止农村房屋买卖的政策不断出台 该类纠纷并没 有因此减少 反而呈上升趋势 由此可见 农村宅基地使用权转让宜疏不宜堵 禁止农村房屋买卖已不适应当前农村经济的发展状况 法律对此应作出明确规 定 以便对农村房屋买卖加以引导 促使交易规范化 从根本上减少该类纠纷 的产生 这有利于社会的稳定 有利于和谐社会的构建 因此 本文从现行立 法的状况及现行立法所导致的一些问题和成因论述现行立法的一些不足和缺陷 之处 并在此基础上提出了一些切实可行的改进制度 一 农村宅基地使用权流转的立法现状及其缺陷分析 一 我国有关农村宅基地使用权流转的立法 中国土地立法体制日趋完善 涵盖了从宪法 法律到行政法规 规章等不 同层次的规范性法律文件 但有关农村宅基地使用权流转问题却是立法缺位或 虚位的一个领域 我国关于农村宅基地使用权流转的立法主要集中在一些法律 和相关规范中 1 宪法 宪法 第十条第四款规定 任何组织或个人不得侵占 买卖或以其他 形式非法转让土地 土地的使用权可以依照法律规定转让 该条确立了农村 宅基地所有权严格禁止买卖 农村宅基地使用权转让需依照法律规定的原则 2 中华人民共和国土地管理法 中华人民共和国土地管理法 规定 农村宅基地属于集体所有 不能转 让 买卖 出租和抵押 其中第六十二条明确规定 农村村民出卖 出租住 房后 再申请农村宅基地的 不予批准 3 担保法 担保法 第三十七条规定 下列财产不得抵押 二 耕地 农村宅基 地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但本法第三十四条第 五 项 第三十六条第三款规定的除外 4 物权法 物权法 第一百五十二条规定 农村宅基地使用权人依法对集体所有的 土地享有占有和使用的权利 有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施 第一百五十三条规定 农村宅基地使用权的取得 行使和转让 适用土地管理 法等法律和国家有关规定 第一百五十四条规定 农村宅基地因自然灾害等 原因灭失的 农村宅基地使用权消灭 对失去农村宅基地的村民 应当重新分 配农村宅基地 第一百五十五条规定 已经登记的农村宅基地使用权转让或 者消灭的 应当及时办理变更登记或者注销登记 5 国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知 1999年 国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知 一文 中明确规定 农民的住宅不得向城市居民出售 也不得批准城市居民占用农民 集体土地建住宅 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房 产证 二 现行农村宅基地使用权流转立法存在的缺陷 从当前的法律来看 我国立法对农村宅基地使用权流转是持禁止态度的 禁止农村宅基地使用权的自由流转 我们可以分析我国当前农村宅基地使用权 制度具有以下缺陷 1 现行法律法规禁止农村宅基地使用权流转 在我国 有关农村宅基地管理的法律法规不全 迄今尚未这方面的专门民 事法 少量涉及农村宅基地有关内容的法律条文主要散见于 民法通则 土地管理法 等 因此 对农村宅基地的分配 使用 变更等一系列法律关 系的调整 规范少不了地方政策和规范性文件的补缺补漏 而对于农村宅基地 的自由流转 无论法律法规还是地方政策和规范性文件均明确予以禁止 如 土地管理法 第62条规定 农村村民一户只能拥有一处农村宅基地 其农 村宅基地的面积 不得超过省 自治区 直辖市规定的标准 农村村民出 卖 出租住房后 再申请农村宅基地的 不予批准 担保法 第37条也规 定农村宅基地使用权不得抵押 等等 尤其是对城镇居民购买农民住宅或 小 产权房 行为的禁止 地方政策和规范性文件可谓三令五申 不容置否 从2O 世纪9O年代始 国土资源部 国务院等相关部门就不间断地发布各种规范性文 件重申这一规定 如2004 年国土资源部的 关于加强农村宅基地管理的意见 强调 严禁城镇居民在农村购置农村宅基地 严禁为城镇居民在农村购买和违 法建造的住宅发放土地使用证 等等 同时我国农村宅基地使用权既有较强的人身依附属性 又有浓厚的福利色 彩 长时期被视为农村居民最低限度的生存保障 因而 历来实行单一的行政 审批予以配置 即由符合条件的农户提出申请 经乡镇政府批准 县政府备案 申请者缴纳一定费用后便可无偿取得 申请者缴纳的费用很少 较之于国有土地 出让金 仅聊胜于无 故农村宅基地近乎无偿使用 农村宅基地使用权 其间 价格杠杆的基础作用根本无暇发挥 这就意味着农村宅基地不具有财产意义 尽管其使用年限长于国有土地 甚至可无限期使用 充其量也只是被当作生活 资料 并非可利用之财产 无法进行有偿流转 同时 农村宅基地的人身依附 属性本身还使得农村宅基地的继承和被继承 包括转让和受让 备受限制 因为 法律规定农村宅基地的使用主体仅限于农村集体组织成员 其他人无权在集体 土地上建房自住 据此 不与被继承人同属一个集体经济组织的亲属一律被排 除于农村宅基地的合法继承人之外 和被继承人同属一个集体经济组织的合法 继承人虽不受继承权与农村宅基地集体产权之间冲突的影响 但在 土地管理 法 62条规定面前 究竟多少人有机会完全行使其农村宅基地合法继承权 同 样也可想而知 2 农村宅基地产权制度不健全 作为不动产资源 土地要素市场化必须通过产权让渡来实现 其实质就是 土地产权的市场化 土地要素市场交易本质上也即土地产权交易 因此 只 有建立 健全土地产权制度 才有可能建立 健全土地市场制度 2 土地也 才有可能自由流转 反之亦然 而在我国 法律虽然规定农村土地为集体所有 土地 但其所有者与使用者之间权 责 利模糊不清 集体土地所有者也未能 与国有土地所有者一样拥有所有权的核心权能 处分权 3 毫无疑问 我国 农村集体土地产权制度迄今仍存在着明显的缺陷 既然如此 属于农村集体土 地组成部分之一的农村宅基地产权制度也就不可能健全 从而不可能自由流转 3 不符合维护公民合法财产权益的法律规定 随着我国法制的进一步健全 法律法规对维护公民合法私有财产权益方面 的规定比以往更全 更细 如 宪法 第13条规定 国家保护公民的合法的 收入 储蓄 房屋和其它合法财产的所有权 物权法 第64条也规定 私人对其合法的收入 房屋 等不动产和动产享有所有权 等等 相关 法律不仅较为具体地界定了公民合法私有财产的内涵和外延 还明确了私有财 产所有者的占有 使用 收益和处分权 尽管如此 我国农村居民至今仍处置 不了自己合法所有的住宅 准确地说是住宅和宅地的不可分离性使他们因无权 根据 地随房走 原则一并处置住宅所附着的农村宅基地而无法单独行使住宅 所有权 虽然 农村宅基地使用权的性质属用益物权 但它毕竟是在保有集体 土地所有制的基础上为本集体经济组织成员提供建房便利而创设的 是不充分 的 被打了折扣的用益物权 在这种产权制度安排下 农户从未依法完整享有 农村宅基地用益物权的各种权能 尤其是部分处置权 于是 农户无权处置农 村宅基地一农户无法单独处置自己的住宅一住宅流转不了 其三者之间的前因 后果关系真实地反映了我国农村宅基地的基本现状 4 不利于稀有资源的合理 优化配置 国外经济发展的历史证明 一切稀有资源优化配置的主要途径在于流通转 让 价格供需理论也揭示 当某种资源价格较高时 需求者必然倍加珍惜并精 打细算压缩其需求量或寻找替代品 力求成本只减不增 反之 需求者就会有 意无意放松对该类资源需求量的控制 而如果资源属无偿使用的 就很可能滥 无节制了 可以说 我国农村宅基地的基本现状就是这些研究成果的有力例证 其一 农村宅基地的无偿使用属性助推了农村建房热 农村宅基地的无偿使用 在大大降低我国农户建房的经济门槛的同时 也未免诱使不肯白白错失分享免 费午餐机会的农户由此而产生某种内在动力想方设法建房 农村宅基地可无限 期使用的属性又增加了农户建房的 安全感 稳定感和永存感 4 况且 中国农民认为在建房方面的投资 完全没有风险 因为即使是在集体化时期 房屋也还是私有财产 于是乎 改革开放以来 农户建房热持续不降温 引 致农村住宅面积成倍增加 自20世纪80年代始 全国农村新建住宅面积每年不 下6 8亿平方米 5 其二 农村宅基地的不可流转加剧了耕地的减量 由于农 户无权处置农村宅基地 农村集体也不能随意收回闲置和空置农村宅基地另给 其他有需求的农户使用或加以复垦 农地转用便成为满足新增农村宅基地需求 的唯一途径 因而 在农村建房热潮中 新宅有增 旧宅无减 农村人均农村 宅基地使用面积超标的面越来越广 超标比例越来越惊人 加上监控管理的不 很到位 农村大户拆小户多要地建房 超出批准面积多占地建房 随意违规占 地多建房等不良 不法行为屡禁不止 进一步加速农村宅基地增量 土地资源 备遭破坏 早在1997年 中共中央 1997 11号文件就已经把农村宅基地连同开 发区用地一起 锁定 为我国土地资源浪费最严重的两个领域 此外 新宅 有增 旧宅无减 给农村规划整治留下的后遗症也只会更多 不会减少 应该 说是旧后遗症不见少 新后遗症不断根 旧后遗症不外乎闲置 空置农宅所在 的 空心村 固有的脏 乱 差 新后遗症则是新住宅群落存在的不同程度的 无序 杂乱 公共基础设施不完善或空白等现象 由于不可流转的闲置 空置 住宅挤占了旧村庄的空间 新建住宅便相继往村庄外围扩张 在扩张过程中 未经预先合理规划的新住宅群落十有八九需要重新整治 二 实现农村宅基地使用权流转的现实意义 依据我国现行法律 农民对自己依法获得的农村宅基地只有使用权和部分 收益权 处分权受严格限制 农村宅基地使用权不能单独进入市场流转 然而 农村宅基地的使用权作为用益物权的一种 应该和其它用益物权一样可以流转 因为不能流通的财产不是真正意义上的财产 而在现实中在利益的驱动下 农村 宅基地私下流转现象也很严重 因此农村宅基地使用权流转这个问题有其现实 的意义 一 农村宅基地使用权流转中存在的问题及其成因 1 农村宅基地使用权流转中存在的问题 近年来 随着中国经济的不断发展以及城市户籍制度的改革 农民进城趋 势不可阻挡 他们留在农村的农村宅基地 受现行法律法规的限制 不能进行 公开合法的转让 但这些农村宅基地是通过合法的途径得到的 村集体组织也 无权收回进行处置 闲置的农村宅基地无法复耕导致农村出现 空心村 现象 具体情况有以下几种 户籍的变动或准变动 因户籍变动而造成农村宅基地闲 置的情况是近年来出现的新问题 一是近几年来农村人口在消费国家的三农优 惠政策过程中改变不了农民的身份 长时间在城市生活逐渐形成准城市人口 二是在农村已经取得农村宅基地分配计划的青年学生 因考人大学而在城市安 家落户 三是农村有条件的老人进城在子女家中养老 四是迫于生计 倾巢而 出 进城务工 这些人尽管移居城市 但在农村仍保留着农村宅基地 自然人 无嗣 自然人无子嗣指因没有子女 而没有血亲也没有继承 特别是中国实行计 划生育政策以来 在农村形成了大量的独生子女和双生子女户 随着时间的推 移 由于回收重新分配的不及时也造成了农村宅基地使用中很大的浪费 批新 农村宅基地后 不归还旧农村宅基地 因管理方面的原因 很多农民建新房以 摊大饼 式不断向村庄四周扩散 村中心却保留了大量旧房屋和空闲农村宅 基地 且基本上无人居住 一方面农村宅基地的性质属于农村集体所有 按中国现行法律法规规定 农民对自己依法获得的农村宅基地只有使用权 没有处分权 不能进行转让 但是 对农村宅基地上已建成的住宅是否可以转让 国家现行法律法规没有明 确的禁止性规定 但也没有明确允许转让的规定 从目前法律实践来看 各地 政府对农民住宅的转让是默许的 只是需要控制在一定的范围内 受让人必须是 房屋所在地乡镇范围内的人 现实生活中 城市居民有小部分到农村购置房产 随着农村房屋买卖的出现 农村宅基地转让不可避免 但这些农村宅基地的转 让行为并不受现行法律法规的保护 属于私下流转的 黑市 交易 双方一旦 发生矛盾纠纷 法院只能要求双方自己协商解决 权利难以得到有效保护 6 黑市交易 一方面导致房地产市场的无序和混乱 造成社会矛盾的激化 另 一方面由于缺乏有效的监管体制和手段 使得作为所有权人的农民集体经济组 织反而未获得任何利益 也客观逃避了国家的税收征集 同时损害了国家和集 体的利益 限制流转性立法事实上并未禁止农村房屋的流通 这就导致一方面 房屋合法转让 另一方面受让人不享有土地使用权的 房 地分离 的客观现 实 打破了 房 地一体主义 为以后纠纷的发生埋下了隐患 概言之 限 制流转性立法引发了一些社会问题 造成 屡禁不止 的被动现状 2 农村宅基地使用权流转中存在问题的成因 1 农村宅基地具有福利 社会保障功能 中国是农业大国 80 的人是农民 农村的安定关系到国计民生 农村宅 基地使用权是建立在集体土地所有制基础上 为农民建立房屋而创建的一种用 益物权 农村宅基地使用权与集体经济组织成员的资格联系在一起 且有福利 社会保障功能 在中国农村土地集体所有的制度下 农民往往将土地视为抗御 社会风险 保障生存利益的最后一道安全屏障 从而使得农村宅基地使用权具 有强烈的福利色彩 禁止城镇居民在农村购置农村宅基地 从代表广大人民 的根本利益上讲是非常务实的 一些立法者表示当初设立 农村宅基地农民无 偿使用 不得转让 的制度 一是为使农民 居者有其屋 二则为保证农民 不要成为流人城市的无业游民 避免两极分化 如果允许农村宅基地使用权自 由流转 自由转让 一旦农民生活 生产发生巨变 就将无依无靠 无居无业 7 2 保护耕地及保障农村集体经济组织的利益 农村宅基地所有权属于集体 个人无权把农村宅基地使用权转出集体之外 如果允许本集体经济组织成员外的人获得农村宅基地使用权 将会影响农村集 体经济组织对农村宅基地所有权的保有和行使 影响本集体的经济利益 导致 农村土地的浪费 有损农村的耕地保护政策 二 允许农村宅基地使用权流转的现实意义 1 用益物权性质需要 农村宅基地使用权流转我国现行民事立法没有使用用益物权这一概念 但 通说认为 我国 民法通则 土地管理法 物权法 等已将农村宅基 地使用权规定为一项特殊的用益物权 用益物权强调物的使用 收益 以获取 使用价值 让物的价值得到最大限度的发挥 如果农村宅基地使用权不能流通 仅仅作为农村村民所有的一种 死产 那么其作为物权的经济价值就不能得 到实现 不仅不能提高土地的经济价值 也不能保证土地的高效利用 2 城镇一体化建设加快的需要 在国家加快城镇化建设的步伐下 大量农村人口被转移到城镇 同时也有 大量的城市人口进入农村 对住宅的需求 势必会促进农村宅基地使用权流转 市场的发育与形成 然而 我国当前立法恰恰缺乏关于农村宅基地使用权流转 的相关配套规定 以致于现实生活中的农村宅基地使用权流转的隐性市场导致 交易秩序混乱 纠纷不断 3 人口迁徙的需求 长期居住在一处的人口可能出于种种原因而迁徙到其他地方 在这样的情 况下 如果农村宅基地使用权不能流转的话 那么就可能会出现该迁徙的人在 原地方住宅闲置 而在新地方却不能建房的的尴尬局面 这样的局面 显然是 违背农村宅基地使用权制度设置的初衷的 即违背了农村宅基地家庭保障功能 的制度价值 4 扩大农民融资渠道的需要 在农村 房屋和农村宅基地被视为农民最大的财产 在其急需一笔资金时 往往能够提处置的最有价值的财产也只有房屋和农村宅基地 此时 如果农村 宅基地使用权不能流转 不能进行融资 那么 农民的发展必将受到限制 在 当前国家对于农村金融政策还不健全的情况下 肯定农村宅基地使用权的流转 以弥补当前的不足时必要的 5 适应我国社会结构变迁的需要 经过二十多年的改革 中国社会已经不再是过去封闭型的 生于斯 老于 斯 的静态社会 农民的流动和迁徙是社会常态 城乡结合部和发达乡村由于 吸引了大量外地农民 集体成员身份和户籍之间的联系被打破 实际上使村民 不具备集体成员资格的现象已经相对普遍 如果赋予宅基地使用权人向非集体 成员转让宅基地的权利 就可能保障那些非集体成员的村民 居者有其屋 尤其对于那些在城市化大潮中准备向城镇迁移的农民 如果限制他们将房产 包 括房屋和宅基地 向非集体成员转让 将影响他们取得进入城市安身立业的最低 资本需求 从而阻碍人口城市化进程 同时 如果他们进城之后继续将农村的 房产保留在手中 也不利于中国现代农业的发展 三 建立和完善农村宅基地使用权流转制度的构想 一 完善农村宅基地使用权流转制度的指导思想 针对当前农村宅基地使用权流转管理制度上存在的问题 打破现行法律对 农村宅基地使用权流转的束缚势在必行 8 绝不能因为允许农村宅基地的流转 会带来一定的问题 便回避它 禁止它 而是应该通过实践 以相应的配套政 策 立法来完善这项制度 使它更适应中国市场经济的需要 完善农村宅基地 使用权制度的指导思想 1 进一步强化农村宅基地使用权的物权属性 农村宅基地使用权一直兼具生存保障和物权性双重属性 但迄今为止 我 国农村宅基地制度的设计更多突出了农村宅基地使用权的生存保障性 有意弱 化了其物权属性 如一户只能申请一处农村宅基地 禁止城镇居民购买农村住 宅等 无不体现了这一点 这种制度设计虽确保我国农民有一个安身立命之所 但同时也削弱了农村宅基地使用权的财产价值和牺牲了农民迁徙的自由 尤其 是在改革开放30年后的今天 农村面临的主要矛盾已不再是农民的生存问题是 如何治富和缩小城乡差距的问题 这种以居住权保障为价值取向的农村宅基地 法律制度 就已经不能满足我国现代农村生活的需要 我认为 今后农村宅基 地使用权的进一步完善 应优先强化其物权属性 在此基础上 兼顾其保障属 性 首先 从各国土地立法来看 土地权利安排正从以 所有为中心 的制度 设计转向以 利用为中心 的制度设计上来 而在崇尚经济发展的社会背景下 重视土地 利用 也日益成为我国土地制度设计的基本理念 这种理念的变化 要求农村宅基地使用权制度 必须充分考虑效率目标 其次 强化农村宅基地 使用权的物权属性也契合目前农村的现实需求 三农 问题是我国目前亟待 解决的一个重大问题 而农业的发展 农民生活水平的提高 一方面需要宏观 层面上国家运用包括财政转移支付等的各种措施进行扶持 另一方面也要靠农 村经济自身的发展 而农村经济要发展 就必须提高农村土地的利用效率 强 化包括农村宅基地使用权在内的各项农村土地权利的物权属性 再次 强化农 村宅基地使用权的物权属性也与我国社会主义市场经济体制相适应 市场经济 的规则之一是最大效益 以市场经济为背景构建的农村宅基地使用权制度 应以农村宅基地最大效益的实现为宗旨 但农村宅基地最大效益的实现首先要 为使用权人提供多种可供选择的权利实现方式 例如自己使用 出租 转让等 其次 使用权人对每种权利实现方式都应有充分的意思自治 这就要求应极力 扩展现有农村宅基地使用权的内容 使之与城市土地使用权一样成为现代意义 上的用益物权 9 当然 强化农村宅基地使用权的物权属性 并不是否定其生 存保障属性 科学的农村宅基地法律制度的设计应能同时兼顾这两种属性 我 认为 农村宅基地使用权的生存保障性应主要体现于其取得环节 即在农村宅 基地使用权的取得环节 以其保障价值取向为基础 制定与保障性质相适应的 权利取得法律规范 但在权利取得后的利用环节 则应以农村宅基地使用权的 物权性质为基础 按照传统的私权理念制定权利的利用规则 以促进权利自由 灵活的流动 10 即农村宅基地使用权一经成立 即应成为一项独立的物权 具 备物权的各项权能 权利人有权自由处分 2 强化农村宅基地使用权的民事法律规范设计 中华人民共和国物权法 出台以前 我国关于农村宅基地的法律规范主 要见于 中华人民共和国土地管理法 等一些行政法律法规或部门规章之中 各地的地方性法规也有相应的规定 总体而言 我国关于农村宅基地的立法有 以下两个特征 一是立法的层次总体偏低且地方性立法和国家层面的立法之间 存有一定的冲突 是以行政法律规范为主 民事法律规范明显欠缺 物权 法 虽专章规定了农村宅基地使用权但规定过于简略 又涉及农村宅基地使用 权的内容及其变更 消灭登记等 关于农村宅基地使用权的取得 行使和转让 据 物权法 第153条规定 仍适用土地管理法等法律和国家有关规定 这一规 定至少传达给我们两个信息 一是对农村宅基地使用权的规范调整目前仍主要 依据过往的行政法律法规 即农村宅基地使用权仍没有被法律塑造为一项真正 的民事权利 是 物权法 并没有关闭农村宅基地使用权创新和完善的空间 对农村宅基地使用权的创新和完善今后可以通过修改 土地管理法 和制定国 家相关规定来进行 那么下一步制度创新和完善的方向是什么 笔者认为只能是 进一步丰富农村宅基地使用权的权利内容 详细规定其取得 转让和消灭的规 则 厘清其与集体所有权的关系等 将之彻底改造成为一项真正的民事权利 二 完善农村宅基地使用权流转制度的基本原则 1 允许农村宅基地使用权自由流转的原则 虽然我们现行法律禁止农村宅基地使用权流转 但是农村宅基地私下流转 的现象却是相当的普遍 另一方面 农村宅基地使用权的流转也是当前农村发 展的客观需要 既然法律无法阻止此种行为 就应当疏导此流转行为 因此 立法必须首先改变当前的规定 确立农村宅基地可以自由流转 其次 农村宅 基地使用权流转的核心是土地权利的转移 而产权明晰是农村宅基地流转的必 要前提和基础 因此 必须明确农村宅基地的权利归属问题 再次 立法应当 明确农村宅基地使用权的主体 客体 内容 最后 立法应当明确农村宅基地 流转的方式 程序以收益分配等问题 应提供更多的指引 规范流转行为 控 制流转风险 2 确立农村宅基地无偿使用与有偿使用相结合的原则 从农村宅基地使用权的取得来看 农户对于农村宅基地都是无偿使用 这 样的规定具有不合理之处 从立法的初衷来看 农村宅基地的无偿使用是出于 保障农民的基本生活的目的 然而 正是这样的规定 给 一户多房 随 意建房 房屋闲置 现象的出现提供了可能 笔者认为 农村宅基地具有 福利性与社会保障性 仅仅是针对集体经济组织内没有住房的那一类农户 对 于该类农户 应当坚持农村宅基地的无偿使用 对于已经拥有住房的集体组织 内的成员或者外来人员 如果其对农村宅基地有另外需要的 应该坚持有偿使 用的原则 只有这样 一方面可以使农村宅基地的福利性与社会保障性的功能 得到发挥 另一方面又可以杜绝土地资源被过度浪费 农村宅基地被严重闲置 的现象 三 完善农村宅基地使用权流转制度的具体建议 1 规范和完善农村宅基地使用权取得制度 首先 关于农村宅基地使用权的取得方式 根据 土地管理法 和 土地 管理法实施条例 的规定 农村宅基地使用权的取得应当先向土地所有人提出 申请 然后经乡 镇 人民政府审核 最后报县级人民政府批准 这一规定有诸 多不妥之处 一是这一规定有违所有权的法理 作为农村宅基地的所有人 农民集体 理应享有对农村宅基地使用权进行设定的权利 但据上述规定 农村宅基地使用权的取得取决于人民政府的决定 所有权人 农民集体 的意 志则可有可无 二是根据上述规定 虽然农村宅基地使用权取得的审批权限在 人民政府手中 但实践中多数情况下农村宅基地的分配是由村干部掌握的 即 上述规定在实践当中形同虚设 并没有起到政府对农村宅基地取得的管理控制 作用 因此建议 取消现行农村宅基地使用权取得问题上的行政许可模式 对 农村宅基地使用权的取得程序重新进行构建 把农村宅基地使用权的设定权限 还给土地所有人 政府可以通过登记制度对农村宅基地进行管理 即对符合条 件的农村宅基地使用则予以登记 否则不予登记 以此实现对农村宅基地的有 效管理 其次 关于农村宅基地使用权的申请取得应否采用有偿的方式 我认 为 农村宅基地使用权的原始取得不宜采用有偿取得方式 如上所述 农村宅 基地使用权并不仅仅是一种财产权利 同时兼具重要的社会保障功能 而无偿 取得正是农村宅基地使用权生存保障性的重要体现 在农村社会保障体系建立 起来之前 采有偿取得方式不仅会加重本来就不富裕的农民的负担 相对于可 以享受社会保障的城镇居民 对农村村民也不公平 再次 关于农村村民一户 只能申请一处农村宅基地 我认为 不能仅从字面含义出发机械的解释 而应 理解为对农村宅基地使用权原始取得上的限制 即在农村宅基地使用权的原始 取得上 要按照 一户一处农村宅基地 的标准来严格规范权利的初始分配 村民不得重复享受这一权利 但在权利运行过程中 对因合法行为而获得多处 农村宅基地的情形则不应在 一户一处农村宅基地 原则的规范范围内 2 建立农村宅基地有期限使用和超标农村宅基地有偿使用制度 1 农村宅基地使用权应有明确的存续期限 目前我国很多农村宅基地闲置现象非常普遍 而与之形成鲜明对比的是村 民新建住宅 则只能申请新的农村宅基地 不少地方的农村甚至已没有农村宅 基地可资分配 一方面是难以收回的大量闲置的农村宅基地 另一方面是已具 备分户条件的村民没有农村宅基地用来修建住宅 农村宅基地使用权的无期限 性无疑是导致这一矛盾的原因之一 因此有必要为农村宅基地使用权设定明确 的存续期限 而农村宅基地使用权受存续期限限制 既与农村宅基地使用权作 为一项他物权的属性相适应 同时也无违其居住保障性 农村宅基地使用权作 为一项他物权 其与所有权的本质区别之一就在于其有期限限定 而农村宅基 地使用权的保障属性只应针对受保障的农民 一个人的生命总是有限的 所保 障的生存居住权当然也应当是有限的 2 超标农村宅基地应有偿使用 1990年国务院的有关通知中 曾允许农村宅基地有偿使用 1993年 为了 减轻农民负担 中共中央和国务院的有关通知又取消了农村宅基地有偿使用的 规定 但实行超占农村宅基地有偿使用制度 用经济的办法抑制农村宅基地过 度消费却已被实践证明是十分有效的做法 3 建立农村宅基地使用权合理流转制度 农村宅基地流转已经是一个在实践中不断发生和发展着的客观事实 尤其 在城乡结合部等快速城市化的地区 农村宅基地使用权和住房的出租 转让和 抵押更是十分活跃 但受困于不得用于抵押和不得向城镇居民出售等法律规定 的限制 实践中农村宅基地的流转多是通过地下交易 暗箱操作 不仅严 重影响了交易的安全 引发了许多纠纷 而且也在某种程度上干扰了市场秩序 其潜存的隐患不容忽视 如果我国法律还一味禁止农村宅基地使用权转让 或者严格限制只能转让给本集体成员 必然会使这方面的法律规定形同虚设 法律与现实生活脱节 11 因此 对农村宅基地使用权流转只能疏不能堵 结结 束束 语语 现行的对农村宅基地使用权流转的法律制度还不完善 并且已经导致了诸 如宅基地交易纠纷等诸多问题 因此我认为应该在总结和分析现行法律制度所 引发的问题和产生的原因的基础上逐步建立和完善现行的法律制度并使其适应 于时代的发展 在最近中共十七届三中全会通过的 中共中央关于推进农村改 革发展若干重大问题的决定 这一文件指出 按照依法自愿有偿原则 允许农 民以转包 出租 互换 转让 股份合作等形式流转土地承包经营权 发展多 种形式的适度规模经营 国家一改农村土地承包经营权不能流转的态度 允许 其流转 这对于农村 农民 农业的发展 无疑是益处多多 然而 对于农村 宅基地使用权不能流转的态度却没有改变 在我国不断推进农村改革发展的进 程中 为了统筹城乡协调发展 缩短城乡差距 建立完善城乡二元经济结构 农村宅基地使用权流转的改革也势在必行 致致 谢谢 语语 本文是在导师吴志宇老师的悉心指导下完成的 在论文选题 问题讨论和 论文撰写过程中 吴志宇老师都倾注了大量的心血 给予我极大的关心和帮助 此外 我还要向在我学习和生活中给予关心 支持的父母表示感谢 参考文献参考文献 1 1 沐兰琼 农村宅基地使用权之法律研究 J 广西政法管理干部学院学报 2006 1 34 35 2 2 周诚 土地经济学原理 M 北京 商务印书馆 2003 64 3 3 李显冬 中国物权法要义与案例解释 M 北京 法律出版社 2007 4 4 许嘉璐 农民农村宅基地使用权能否转让是个两难的选择 DB OL http www people eom cn 5 5 李建建 我国征地过程中集体产权残缺与制度改革 J 福建师范大学学报 哲学社会科 学版 2007 1 6 6 美 伊利 莫尔豪斯 土地经济学原理 M 藤维藻 译 北京 商务印书馆 1982 166 7 7 林毅夫 制度 技术与中国农业发展 M 上海 三联书店 上海人民出版社 1992 113 8 8 李翔 徐茂波 物权法不应限制农村宅基地流转 J 中国土地 2006 2 42 9 9 刘俊 中国土地法理论研究 M 北京 法律出版社 2006 10 10 刘俊 农村宅基地使用权制度研究 J 西南民族大学学报 2007 3 11 11 李满枝 物权法下农村宅基地使用权的转让 J 广西政法管理干部学院学报 2006 1 袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿膄蒆薇羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿膄蒆薇羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿膄蒆薇羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿膄蒆薇羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿 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螀袅膃蒅蝿肈羆莁螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈葿螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螇羁蒂蚃衿膆莈蚂羁罿芄螁蚁膄膀螁螃羇葿螀袅膃蒅蝿肈羆莁螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈葿螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螇羁蒂蚃衿膆莈蚂羁罿芄螁蚁膄膀螁螃羇葿螀袅膃螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈葿螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀螀袅膃蒅蝿肈羆莁螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈葿螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螇羁蒂蚃衿膆莈蚂羁罿芄螁蚁膄膀螁螃羇葿螀袅膃蒅蝿肈羆莁螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈葿螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螇羁蒂蚃衿膆莈蚂羁罿芄螁蚁膄膀螁螃羇葿螀袅膃螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈葿螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀 蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螇羁蒂蚃衿膆莈蚂羁罿芄螁蚁膄膀螁螃羇葿螀袅膃蒅蝿肈羆莁螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螇羁蒂蚃衿膆莈蚂羁罿芄螁蚁膄膀螁螃羇葿螀袅膃蒅蝿肈羆莁螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈 羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿膄蒆薇羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃