诉讼保全担保风险预案.doc

诉讼保全担保风险预案目 录一、诉讼保全担保风险种类1、 诉讼请求不当的风险及应对方式。2、 诉讼主体不适格的风险及应对方式。3、 不按时交纳诉讼费用的风险及应对方式。4、 不能按时、充分提供证据的风险及应对方式。5、 不能提供原始证据的风险及应对方式。6、 不按时出庭或中途擅自退庭的风险及应对方式。7、 不按时申请法院执行的风险及应对方式。8、申请诉讼保全不当的风险及应对方式。9、不履行生效判决确定的义务的风险及应对方式。二、诉讼保全担保风险的控制及保后管理 1、 代偿风险控制。 2、 求偿风险的控制。 3、 保后管理。诉讼保全担保风险预案第1章 诉讼保全担保风险由于诉讼保全的担保具有期限的不确定性的特征，通常期限是向法院申请诉讼保全之日至案件审理终结之日为止。一般当案件审理终结后财产保全的担保也随之解除。所以存在以下的风险：一、诉讼请求不当的风险。诉讼请求不完全，会导致未请求部分被视为弃权而得不到审理的风险；诉讼请求的增加、变更或提出反诉，应在举证期限届满前提出，逾期则不予审理，也会导致放弃权利的风险。【应对方式及流程】：1、在前期接受申请时，应查明案件所涉资料及内容，综合全面考虑案件本身存在的败诉风险，进行胜诉分析，保证案件的胜诉率及可操作性。 2、公司诉讼保全经办人员应及时要求申请人补充诉讼请求，并审核诉讼请求的合法性；明确补充的诉讼请求是否需要增加担保。 3、及时审核补充的诉讼请求资料，重点审查； 4、重新就补充的诉讼请求拟定诉讼保全担保合同；5、应注意举证期限。二、诉讼主体不适格的风险。原告主体不适格，将承担不予受理或驳回起诉的风险。被告主体不适格，将承担败诉的后果。【应对方式及流程】：1、在在前期接受申请时，应审核案件主体资格是否符合法律规定。2、公司诉讼保全经办人员应及时要求申请人变更诉讼主体，并审核新的诉讼主体的合法性。3、如果因主体不适格被法院驳回，将重新申请新的诉讼主体提起诉讼。4、如担保的诉讼保全进行变更，需重新拟定诉讼保全担保合同；三、不按时交纳诉讼费用的风险。当事人起诉或反诉，如不按规定交纳案件受理费，将承担按自动撤诉的风险；当事人不按规定交纳评估、鉴定等费的，将承担举证不能的法律后果。【应对方式及流程】：1、在诉讼保全担保后如申请人不按时交纳诉讼费，案件被撤回的，经办人员应及时要求申请人交纳，并说明后果。2、如申请人一直拖延不交的，将有权按照诉讼保全担保合同追究其责任。3、如申请人不按规定交纳评估、鉴定等费的，使案件举证不能的，应要求申请人按照诉讼保全担保合同承担责任。四、不能按时、充分提供证据的风险。当事人对自己提出的诉讼主张，应当在举期限内向法院提交证据，没有证据或证据不足的、超过举证期限提供证据，负有举证责任的当事人将承担不利甚至败诉的后果；提供证人证言的，证人须出庭作证（除证人确有困难不能出庭的五种情形以外），否则，会导致证人证言不予采信的后果；【应对方式及流程】：1、在诉讼保全担保后如发现申请人举证不能或超期举证致使案件可能败诉的，应及时催促申请人补交证据。2、如证据系需要法院调取的，应及时向法院提交书面的证据调取申请书，便于案件审理。3、如发现证人在出庭前无法出庭的，应及时通告法院，并查找证人确有困难不能出庭的五种情形的凭据。五、不能提供原始证据的风险。向法院提交证据应当是原件或原物，如系复印件或复制件的，则须同时提供其它证据相印证，否则会导致证据无效的后果。【应对方式及流程】：1、在前期审查时，应重点审查申请人所提交的证据材料是否确实、充分，是否都有原件。如无原件，应及时补齐。2、如在诉讼中，因申请人不能提供原始证据致使证据无效的，确认此证据是否应由法院才能调取，需要法院调取的，应及时向法院提交书面的证据调取申请书。六、不按时出庭或中途擅自退庭的风险。原告不按时出庭或中途擅自退庭的，将承担按自动撤诉的后果；被告则将可能会被依法拘传、承担缺席审理甚至举证不能的后果。【应对方式及流程】：1、经办人员应在担保后掌握案件开庭时间，在开庭前确认申请人是否能按时出庭。2、如申请人不按时出庭致使案件败诉的，将有权按照诉讼保全担保合同追究其责任。七、不按时申请法院执行的风险。申请执行期限：双方或一方当事人是自然人的为一年，双方当事人是法人或其它组织的为六个月。逾期申请执行的，将承担不予执行的后果。【应对方式及流程】：1、经办人员应定期与法院联系，了解财产保全具体情况，一旦案件审理、判决完毕，及时要求申请人提交执行申请。2、如申请人一直拖延不申请执行的，公司将要求申请人出具委托书代为其申请执行。八、申请诉讼保全不当的风险。申请人申请诉讼保全不当并给被申请人造成损失的，公司代申请人偿付被申请人相应的损失；【应对方式及流程】：1、在接受担保时，应严格审查案件所涉资料及内容，综合全面考虑案件本身存在的败诉风险，进行胜诉分析，保证案件的胜诉率及可操作性。2、如发生公司代偿的，及时与申请人协商处理。3、协商不成，及时查明申请人的财产线索，让其提供担保人或担保物，并要求申请人按照诉讼保全担保合同承担责任。九、公司代偿诉讼担保后，无法执行申请人财产的风险。公司代申请人偿付后，申请人不配合或无财产可以执行；【应对方式及流程】：1、经办人员应定期与法院联系，了解财产保全具体情况，发现申请人有财产转移的现象时，应第一时间向公司领导书面汇报。2、在汇报同时，及时查询申请人的财产线索。3、发现申请人不诚信造成诉讼失败危机，及时与申请人协商处理，协商不成，则按照诉讼保全担保合同要求其承担法律责任。第二章 诉讼保全担保风险的前期控制及保后管理一、代偿风险控制 在前期审查阶段，首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书、律师提供的法律意见书和被申请人营业执照等基本资料。如果法院已经受理案件还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查。重点在于查明： 是否存在诉讼争议且争议的解决是否具有财产给付之内容； 是否具备诉讼保全的理由，如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害； 申请人是否具备原告的主体资格； 诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分； 被申请人是否为适格的被告以及申请保全的财产权属是否明确。 须指出的是，因为担保公司审查争议的目的在于防范代偿风险，而不是代替人民法院解决争议。所以前期审查主要是书面、单方审查，这和人民法院通过质证和言辞审理查明的案件事实肯定是有些出入的。诉讼保全担保之所以不同于一般担保，很重要的一点在于申请人一般不能从财产保全中骗取收益，只要不是恶意争诉或者重大误判，其财产保全申请发生错误的几率应该是不难判明的。 二、求偿风险的控制： 在前期审查中，仍不可忽略一般担保业务的常规审查项目，如申请人的资产状况、生产经营状况、履约信用等情况，目的主要在于确保求偿权能得以实现。前期审查通过后，担保公司应及时安排业务人员对企业提供的情况进行实地核实并审查相关证据材料原件。调查人员根据对企业的资格审查情况，汇总所有原始资料及信用评价结果出具详细的评审报告。经担保公司内部审批通过后，还应要求申请人提供反担保，既可以由第三方提供保证反担保，也可以用申请人或者第三人用土地使用权或其他财产提供抵押、质押反担保。在担保人和申请人签订担保合同的同时或者向人民法院出具担保承诺之前，反担保人须和担保人签订书面反担保合同，如为物的反担保，还须移交担保物的权属证书和其他有关资料或办理物的担保法定登记手续。 三、保后管理：出具财产保全担保之后的担保管理是风险控制全过程的重要阶段,包括从人民法院采取保全措施之日起到案件审理并执行终结时止的各个环节的保后管理活动。保后管理的目的是监督谨慎采取诉讼策略和遵守担保服务合同义务，减少担保公司风险。保后担保管理应实行分工负责与部门合作制度并建立相应的责任机制。担保公司应与被担保方在担保服务合同中明确约定，被担保方应将所有与