课程文件-工程合同分析与设计-课件稿

,工程合同设计与管理,公平正义比太阳还要有光辉,目录,引言：竞争缔约一、工程合同与合同管理二、国际炼化工程项目合同管理三、工程中知识产权的分析四、招投标中信息不对称的分析（保险案例分析谈索赔）五、合同的后评价,引言：竞争缔约,引言：竞争缔约,1。竞争缔约竞争缔约是在合同的订立过程中引入竞争机制的一种缔约方式，也是对于要约、承诺规则的一种运用。在实践中，竞争缔约方式主要表现为招标投标和拍卖。 招标的法律性质是要约邀请；投标的法律性质是要约；发出中标通知书的法律性质是发出承诺。从我国立法、司法实践看，商品标价陈列、自动售货机的设置、公共事业均视为要约。合同法第15条规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在实务中，如广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”，或者含有确切的期限保证供货等词语，即表明广告中含有一经承诺即受约束的意旨，譬如：“我公司现有XX型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。”这种广告就应视为要约。招标方一旦宣布确定中标人，就是对中标人的承诺。双方有权利和义务签订合同。另外，在确定中标结果和签订合同前，双方不能就合同的内容进行谈判。招投标法第四十五条：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。,引言：竞争缔约,2。中标通知书的法律效力中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。中标通知书的生效及合同的成立。合同法规定承诺通知到达生效，采用到达主义。但发出中标通知书采用“发信主义”。组成本合同的文件及优先解释顺序：(1)合同(2)中标通知书(3)投标文件(4)招标文件,引言：竞争缔约,一种观点：中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，根据合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立”。按招标投标法的规定，中标通知书一经发出，就具有法律约束力。因此，招标人一旦发出中标通知书，建设工程合同即告成立，任何一方毁标均应承担违约责任；另一种观点：尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，但根据招标投标法第46条的规定，中标通知书的法律效力在于，招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。,引言：竞争缔约,本人支持第二种观点，理由：1.建设工程合同应当自招标人和中标人在正式的合同书上签字或者盖章时成立，而不应是在中标通知书发出时合同成立；2.建设工程项目周期较长，特别需要双方当事人的配合和协作，如果不签订书面合同，而仅靠招投标文件来约束双方的行为，是远远不够的，也是不现实的；3.中标通知书的法律约束力仅仅表现为：招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，即意味着招标人和中标人对双方必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反了诚实信用原则，而并非双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。,引言：竞争缔约,在国际工程中，有时招标文件声明，在中标通知书发出后，需要第三方（如上级政府）批准或认可，才能正式签订合同，但此时招标人（业主）又希望开展工作。这时招标人会给已选定的承包商一份意向书要求承包商开展工作。如果意向书中没有规定关于启动付款的事宜，则该意向书不属于确认文件，不具备合同效力，对业主一般没有约束力。也就是说，如果由于其他原因合同最终没有签订，承包商为项目启动所做的准备工作很难获得业主的费用补偿。但是，如果招标人要求承包商在收到意向书后进行一些前期准备工作，且业主已经提供场地，承包商已经实际进场。在这种情况下，虽然没有签订正式合同，但合同已实际成立和履行，承包商有权要求对所履行的工作获得合理的补偿。由于正式合同没有成立，所以承包商只能对意向书中涉及的工作费用进行索赔。,引言：竞争缔约,3。投标程序：1）成立投标组；2 ）投标初步决策；3 ）参加资格预审，并购买标书；4 ）收到标书后，编制投标计划，找出关键路径，如保函的办理等事情，参加现场踏勘和招标预备会；5 ）进行技术环境和市场环境调查；6 ）编制设计、采购、施工组织设计；7 ）编制概算；8 ）投标最终决策；9 ）标书成稿，10 ）标书装订和封包；11 ）提交标书参加开标会议；12 ）接到中标通知书后，签订合同。,一、工程合同与合同管理,一、工程合同与合同管理,1。工程合同建设法人（业主）以市场为载体，以合同为纽带，把建设项目的实施主体（项目利益相关者）集中到工程项目之中，形成了一个动态的、开放的项目组织。在这个组织中，合同是确定各方利益关系重要的法律文件。工程合同有“工程宪法”之称，是工程建设的基础文件，也是将项目风险合理分配到参与项目各方的重要法律文件，承载着规范参与工程建设各方的责权利的作用，平衡各方的近期与长期利益。项目策划者可以将项目实施中的风险通过合同加以定义和分配，按照任何一种风险都应由最适宜承担该风险或最有能力进行损失控制的一方去承担和管理的原则，将各类风险转化为合同风险，将对风险的管理变成对合同的管理，以取得双赢或多赢的效果。从这个意义上说，风险的合理分配是确定项目合同模式的重要依据，工程合同的主旨之一就是锁定交易风险。,一、工程合同与合同管理,1。工程合同工程合同是建设工程合同的简称。根据合同法第269条规定：建设工程合同，又称为建设工程承包合同和基本建设承包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在其他国家，法律均没有专门、单独地规定建设工程合同，各国立法无一例外地都将建设工程合同纳入承揽合同的范畴并予以规定。我国合同法将建设工程合同规定在承揽合同之后，作为十五种有名合同和典型合同之一，突出了建设工程合同的特殊地位，以及建设工程与承揽合同的法律渊源和差别。由于建设工程合同从承揽合同中分离出来，且现在除我国大陆以外的各国仍然将其列入承揽合同中予以规定，故此，合同法第287条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。,一、工程合同与合同管理,1。工程合同对于工程合同，可有广义和狭义的两种不同的理解。广义的工程合同并不是一项独立的合同，而是一个合同体系，是一项工程项目实施过程中所有与建筑活动有关的合同的总和；狭义的工程合同仅指施工合同，即业主与施工承包商就施工任务的完成所签订的协议。在工程项目的建设管理中，合同管理发挥着重大作用，将它作为一项基本制度纳入工程项目管理中，并将这种制度称为合同管理制。合同管理在工程项目管理中发挥了重要的作用。可以说，工程项目的成败与合同管理的成败休戚相关。工程合同具有:锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定假定处置四项功能。,一、工程合同与合同管理,2。合同管理阶段划分2.1 客户生命周期理论在客户与企业发生业务的过程中，从未发生接触到初次接触，形成销售机会，到签约，直至成为用户并发生再购买，客户所处的阶段和状态是随时变化的。企业应针对不同状态的客户，采取不同的应对策略。 对复杂销售业务模式的企业，通常将客户生命周期分为：初期沟通、立项评估、需求分析、方案制定、招投标、商务谈判、合同签约、系统安装调试、后期服务等多个阶段。从事咨询、设计、施工等工作的工程承包企业当属此类。 企业与客户可建立长久的合作关系，而合同是企业与客户之间一次交易关系的凭证，是二者间联系的纽带。与客户生命周期相生相伴，合同的生命周期分为：策划、形成、执行和结束等四个阶段。,一、工程合同与合同管理,2.2合同管理阶段划分依据合同分析的性质、对象和内容，参照工程设计阶段的划分方式，将合同分析分为：（1）合同总体分析；（2）合同基础分析；（3）合同详细分析；（4）合同完工后分析等四个阶段。另外，作为对例外事件的应急处理方法，特殊问题的合同扩展分析也是一种重要的分析方式。,一、工程合同与合同管理,2.2 工程合同生命周期图合同分析四阶段的划分与合同形成的四阶段关系如图：,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理项目管理模式反映了一个项目内部各组成要素以及它们之间的相互关系，主要涉及到项目的各单位构成、职能设置和权责关系等，项目的管理模式是整个项目实施的灵魂。在项目管理模式的组织架构下，合同是项目各参与方相互联系的“纽带”，合同总体策划过程就是项目管理模式的形成过程，同时项目管理模式的确定也为合同策划提供了指导原则。合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个合同的签订和实施有重大影响的合同问题，合同策划对整个项目的计划、组织、控制有决定性的影响。合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。在进行合同总体策划时，必须将企业战略、工程项目实施战略，以及企业的经营方针反映其中，并受其指导，合同总体策划的最终目的是实现企业的根本利益。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理（一）合同总体策划合同策划是确定项目的合同体系，确定对整个工程、对整个合同的签订和实施有重大影响的合同问题，合同策划对整个项目的计划、组织、控制有决定性的影响。合同总体策划的目标是通过合同保证项目总目标的实现。在进行合同总体策划时，必须将企业战略、工程项目实施战略，以及企业的经营方针反映其中，并受其指导，合同总体策划的最终目的是实现企业的根本利益。在进行合同策划时需考虑和解决的问题主要有：（1）项目管理模式；（2）项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；（3）采用何种委托方式和承包方式；（4）合同的种类、形式和条件；（5）合同重要条款的确定；（6）合同签订和实施时重大问题的决策；（7）各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理细致、严密、苛刻的合同条件如同一把双刃剑，在警示投标人的同时，也会导致投标价格的增加。因此，发包人（业主）在进行合同总体策划时要有全局的视角和理性的思维，应以实现项目的总目标为执行项目的最高原则，把投标人看作是市场上能为项目提供服务的积极参与者，而不是受雇于人的“打工者”。在合同策划时，应做到以下几点：发包人（业主）应从确保项目顺利实施和项目参与各方互利合作的角度策划分析合同、处理合同问题；发包人（业主）不能希望通过签订严密苛刻的合同把承包商捆死，不能希望通过压低合同价格，不给承包商利润空间的方式来控制投资，否则最终不仅损害承包商的利益，而且也会损害项目总目标的实现；发包人（业主）应该理性地决定质量、工期、费用三者之间的关系，追求三者之间的平衡。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理在工程市场中，业主处于主导地位。业主的合同决策，承包商必须执行或服从（如招标文件、合同条件）。但承包商有自己的合同分析策划工作，它应服从于承包商的基本目标（取得利润）和企业经营战略。（二）承包商的合同策划接受业主的项目管理模式，在业主方定制的合同管理框架内，进行自身的合同分析策划，化解合同风险提高报价竞争力，是承包商在招投标阶段的基本任务。（1）投标决策：一般来说，承包商应选择符合公司战略目标，有能力执行，而且中标概率高的项目投标。（2）初步评估与分析。在开始投标与发生较高的投标成本之前使用初步评估，初步评估与分析的目标是检查项目是否信值得投标。由于项目所处的环境条件会发生变化，所以必须认真地关注项目事态的发展与变化。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理（3）详细评估与分析。投标机会的详细评估与分析可以找出（查明）是否能获得项目，如果执行项目存在哪些风险。（4）确定投标目标：获得项目并盈利。盈利是企业的目标与生存之本，所以企业所有的投标项目应始终盈利，减少策略性投标。（5）选择合作方式。（6）确定合同执行战略。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理（三）承包商的合同分析在项目执行过程中，承包商的各职能人员和项目组人员都必须熟练地掌握合同，以合同作为行为准则，用合同指导工程实施。但在实际工作中，承包商的各职能人员和项目组人员不能都手执一份合同，遇到具体问题都由各人查阅合同。为避免出现对合同歧义理解、合同不能按约履行的情况，进行合同分析，将合同工作和责任分解后层层落实，尤为必要。承包商的合同分析的必要性：（1）语义的模糊与语句的歧义是造成合同意思表示不明确或漏洞的主要原因。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理：（2）在合同执行过程中，合同中用词含糊，规定不具体、不全面、甚至矛盾的条款都可能会引起争议，另外合同中隐藏着尚未发现的风险也会在项目执行过程中显露出来。解等方式完成合同信息的传递。（3）工程合同是一个复杂的体系，业主的各种要求和承包商的责任等都分散在众多条款之中；同时合同各方的责任关系、事件和活动之间的逻辑关系也极为复杂。为了保证工程按计划有条理地进行，在工程开工前合同管理人员须对合同进行分析，并以此为基础将合同工作和责任进行分解并逐一落实。因此，合同分析程序实质上是制定合同执行计划的过程，在此过程中应将公司关于合同的执行战略落实其中。（4）工程合同涉及公司的商业和技术秘密，应保证其处于严格的受控状态，公司内部人员授权后方可查询。合同内容应由授权的合同管理人员在合同分析的基础上，通过合同交底和工作分解等方式完成合同信息的传递。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理（四）承包商合同分析的内容招标投标是订立合同的方式之一，此阶段的所有工作都是以合同为中心，形成合同是招标投标工作的最终结果。在招标投标阶段，承包商进行合同总体分析的对象是招标文件中的合同条件、工作内容、合同的价格类型以及合同担保等事项；（1）合同条件从本质上说，招标文件中的合同条件是一个限定条件，要求投标人提出在此条件下完成招标文件中规定的工作内容所需要的价格。因资源禀赋的差异，承包商对风险事件的态度和处理方式也大相径庭。一些投标人会编制适合自己公司的示范文本。在分析招标文件中的合同条件时，合同管理人员应将其与公司的合同示范文本进行对照比较，把那些对于自己公司来说属于“特殊要求”的条款提取出来，进行重点分析，为投标报价进行风险决策提供依据。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理（四）承包商合同分析的内容（2）工作内容。工作内容与合同变更密切相关，合同双方对工作内容不同的理解会导致合同争议。（3）合同价格类型；（4）合同担保。在工程建设项目中，典型的合同担保就是银行保函。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理（五）合同交底和合同工作分解承包商可设立项目合同管理小组,由合同工程师负责,专门从事合同的分析、控制和管理。合同工程师在进行合同分析与合同工作分解时，应从合同的全部内容及项目的总体环境去分析、理解合同条款的内容和含义，不能断章取义。为保证合同能按约执行，进行合同详细分析工作时须做好下列工作：（1）合同交底合同签订后，报价经理应将项目的报价策略、合同条件、业主要求以及合同的外部环境等信息逐一解释和传递给项目经理、项目合同工程师等相关人员，即进行“合同交底”，目的是让项目执行人员能充分了解到合同责任、工作范围、工作进度以及各种行为的法律后果等内容，使项目执行人员树立全局观念,避免在执行中的违约行为,工作协调一致，避免在项目执行中因信息不对称而产生纠纷和争议，保证项目按约执行。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理（1）合同交底按照职能划分，公司内部的商务部门和项目执行部门总是分离的。商务部门负责市场开发、投标报价、合同谈判以及合同签订工作，而由项目执行部门负责合同履行工作。尽管公司内部有关于合同接口管理的规定，但合同签订与执行之间的“盲区”依然存在。合同交底是有效避免因管理出现盲区而导致合同签订与执行“脱节”的连接器，实现合同签订与执行两阶段的顺利过渡。 实践中，合同被锁在文件柜或项目经理抽屉内的情况常有发生，这导致项目组人员只知其相关工作职责，而对合同总体情况知之甚少，甚至完全不了解合同的具体内容，给合同执行留下隐患。合同交底工作的必要性表现在以下几方面：1）合同交底是项目执行人员了解合同、统一理解合同的需要2）合同交底是规范项目组全体成员工作的需要3）合同交底有利于发现合同问题，并利于合同风险的事前控制,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理4）合同交底有利于提高项目组全体成员的合同意识，使合同管理的程序、制度及保证体系落到实处合同管理工作包括建立合同管理组织、保证体系、管理工作程序、工作制度等内容，其中比较重要的是建立诸如合同文档管理、合同跟踪管理、合同变更管理、合同争议处理等工作制度，其执行过程是一个随实施情况变化的动态过程，也是全体项目成员有序参与实施的过程。每个人的工作都与合同能否按计划执行完成密切相关，因此项目组管理人员都必须有较强的合同意识，在工作中自觉地执行合同管理的程序和制度，并采取积极的措施防止和减少工作失误和偏差。为达到这一目标，在合同实施前进行详细的合同交底是必要的。,一、工程合同与合同管理,3。合同履行过程管理（2）建立合同管理工作程序：建立协商例会制度；建立经常性程序（3）建立合同管理信息系统：合同管理人员负责各种合同资料和工程资料的收集、整理和保存工作。（4）建立严格检查验收制度。在合同详细分析的基础上，要进行合同工作分解和合同责任分解。进行合同工作分解是落实合同履行管理责任制的前提。项目经理作为合同履行的代表和项目的第一责任人，其应根据合同要求，确定项目组履行合同的目标，并按照项目的组织结构进行合同目标的第一级分解，并将其分别下达给项目组有关部门。,一、工程合同与合同管理,4。合同变更管理和 合同索赔工程变更管理是施工过程合同管理的重要内容，工程变更常伴随着合同价格的调整，是合同双方利益的焦点。一旦处理不好常会引起纠纷，损害业主和承包人的利益。首先容易使投资失控，为了适应竞争激烈的建设市场，承包人通常在投标或谈判时让步，而在工程实施过程中通过工程量的变化、索赔获取补偿，都有可能最终超出原来的投资；其次，工程变更容易引起停工、返工现象，对进度不利；第三，频繁的变更还会增加监理工程师的协调工作量；另外对合同管理和质量控制也不利。索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权力而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为。索赔具有双向性和非惩罚性。,二、国际炼化工程项目合同管理,石油资源的特殊性使得石油产品从 其早期开具有世界产品的 特性。世界经济的一体化因石油而走向成熟。国际石油合作模式通常表现为国际石油合同，是针对石油上游生产，即石油的勘探开发阶段。而石油中下游阶段，即石油运输、炼制、储备、消费、石油化工，还没有形成较为固定的模式。,二、国际炼化工程项目合同管理,国际石油勘探开发合同,第一层表现为矿区资源的所有者区别租让制合同允许资源所有权私有，而合同制所有权则由国家所有。,租让制合同,这一层的主要差别在于计算费用的方式是现金（服务合同）还是实物（产量分成合同）,服务合同,混合型合同,产量分成合同,主要差别在于收费是按统一标准（单纯服务合同）还是按风险（风险服务合同）,风险服务合同,单纯服务合同,合同制合同,图2-1 国外石油合同的一般分类,二、国际炼化工程项目合同管理,图2-2 资源国政府与合同者的权利与合同模式关系图,（合同者对资源控制权、对油气作业管理权、对油气产品及利润分成支配权）,租让制合同,混合型合同,产量分成合同,混合型合同,风险服务合同,（政府对资源控制权、政府对油气作业管理权、政府对油气产品及利润分成支配权）,弱,强,弱,强,二、国际炼化工程项目合同管理,国际石油合同分别类说明,1、国际石油合同模式的分类体现了承包商与资源国政府在风险收益方面享有自主权利程度的不同。相对产品分成合同和其他合同模式，矿税制承包商享有的权利较高，对风险的控制和管理灵活性大，收益保障程度最高；2、在承担同等程度风险条件下，一般来说，各种合同类型所能获得的收益是可比的，尽管选用哪一种合同模式要受到各国传统、资源和经济状况等各种因素的制约；3、随着各国对自主权利的重视、国际能源供需矛盾的扩大和油价的走高，资源国政府对资源的垄断保护日趋严重，承包商 “要么接受，要么退出”，资源开采的权利和利益受到前所未有的挑战；4、风险服务合同和技术服务合同日益受到资源国政府的青睐。,二、国际炼化工程项目合同管理,1。目前中国公司的优势：以技术和投融资为基础，支持中国承包商走出低成本竞争的“红海”；2。由于没有石油硬通货的收益，出口信贷的“商业担保”很难实现，因此以建设国主权担保的买方信贷为主要的融资模式；3。以技术为支撑的合同；4。以投融资为基础的合同：进出口银行要求用交钥匙模式。,二、国际炼化工程项目合同模式,在国际工程总承包项目中，中国对外工程承包企业主要采用国内设计院所、国外设计咨询公司从事设计两种设计工作模式。普遍存在的问题包括：第一、参与国际工程总承包项目的中国企业主要有施工企业、设计院所、国际经济或贸易公司以及大型（主机）设备制造商。商务管理、设计、采购物流和施工管理脱节，或者说缺乏综合管理型人才。第二、国内设计院所与国际设计咨询公司在设计组织、设计体系、标准和规范、设计理念、设计习惯、设计文件深度等各个方面存在较大差异，导致国内设计院所的设计不符合合同文件的要求，很难获得业主或工程师的批准。尤其是建筑、消防、环保、人防工程等专业，国内设计院所在进行设计时无法在设计阶段符合当地的设计习惯，还有语言沟通障碍。第三、由于所在国不同，设计院所没有掌握核心技术，使得限额设计、标准化模块设计和价值工程设计这三种设计模式的实施和应用困难重重，总承包企业在设计阶段控制EPC项目成本的努力力不从心。第四、采购物流集成化管理不足，现场施工延误，等等。,二、国际炼化工程项目合同模式,从承包商的角度来说，在EPC总承包管理模式下，合同的形成可分成几个阶段：第一节 探索阶段第二节 招标和投标阶段第三节 开标和评标阶段第四节 签订合同阶段,二、国际炼化工程项目合同管理,对于工程项目，探索阶段是从市场开发开始至通过资格预审，获得投标为止的一个阶段。在这个阶段的工程任务主要有项目信息接触，代理协议、联合体协议、分包协议初步确定，资格预审阶段多方位接触会谈等。一、项目信息接触会谈该阶段合同设计的谈判：（1）和项目信息提供者的接触。了解项目的真实性，同时了解提供者的目的。作为市场人员，应该能够初步做出判断。（2）和业主负责人员的接触谈判。通过会谈摸清项目的落实程度。,第一节：探索阶段的工作,该阶段谈判的主要任务： 摸清项目的类型和主要情况。市场项目信息是公司生存发展的重要决策依据。在此阶段，项目还没有公开招标，甚至尚未邀请承包商参加资格预审。对于国外项目，项目信息的准确性至关重要。分析项目的竞争者，评估项目的风险度和效益。 这是通过接触会谈所要解决的主要任务之一。,第一节：探索阶段的工作,二、代理协议、联合体协议、分包协议在开展项目信息接触性会谈的同时，可以同时物色当地代理、合作伙伴和分包商。（一）选定必要的代理人，商谈签订代理协议。 选择代理要注意如下情况：代理人的政治背景及其与现政府部门的关系；代理人的社会地位、声望和信誉；代理人的活动能力和实力；代理人的业绩；双代理的选择；代理费用的比例和支付原则。,第一节：探索阶段的工作,（二）选定必要的合作伙伴，商谈签订联营体协议。选定当地合作伙伴，即是强制规定，也是可以利用当地合作伙伴了解当地情况，办理当地事务，同时节省费用。联营方式：以投资入股方式组成联合体或合营公司。投入资金的各方都是股东，共同经营、共负盈亏、风险共担，制定公司章程，签订合同。此种协议法律手续比较复杂，谈判时间长，牵涉方面多。以合同形式组成联合体。按照合同规定的职责分工，分别承担相应的义务和责任。项目盈亏可各自承担，也可以按合同确定的出资比例负担。此种协议应用较多。同时这种合作方式也可以和分包协议联合应用。以合作方式组成联合体。各方仅仅是开展技术合作或劳务合作，在经济上相互是独立的。,第一节：探索阶段的工作,投标前的联合体协议：由于是在市场开发和招揽项目阶段，合作各方只是根据项目需要，发挥优势互补，提高竞争力，并达到能过通过资审联合投标的目的，是否中标未知，没有必要花费大的精力讨论细枝末节，在如下主要问题上达成原则性的协议就可以了：合作宗旨、范围和方式；牵头公司；工作分工原则；投标和报价，人工时单价；投标费用负担，一般投标费用各自负担；银行保函等。（三）选择必要的分包商，确定分包长名单。对于一些指定分包商、独家分包商、以及为了稳定分包价格，制定封顶价格，需要签署分包协议的。通过签署分包协议，可以使项目成本更明晰。,第一节：探索阶段的工作,三、资审阶段多方位接触会谈资格预审可以选择优秀的投标者，淘汰不合格的投标者，确定入选的短名单。承包商除了要按照要求填报好资审文件，保证资审文件的完备性、正确性和有效性外，要利用各种场合，创造机会主动和业主及其代表、咨询公司和评审委员等进行多方位的接触和会谈，赢得他们的信任和好感。,第一节：探索阶段的工作,那是一个刚刚把包扩美国南韩在内的数百万联合国军打烂打散的一国之总理。他能走出那样的雄姿是因为他身后还有一个巨人和几十万可歌可泣的中国人民志愿军。我希望我们每位参与出国谈判的人，都有这种得自信。但不要模仿。,1954年在日内瓦的照片,第一节：探索阶段的工作,案例：尼克松访华的“破冰之旅”，实现了越过海洋的握手。为了握手双方采取的策略：1。斯诺先生在国庆阅兵时候，出现在天安门城楼上，是和好的信号。2。巴基斯坦大使的传递，使借助第三方的渠道。3。基辛格博士访华，体现谈判的层次性。共同的需求实现了巨人的握手,第一节：探索阶段的工作,公司进入这个阶段后的首要任务是尽早任命项目经理，组织投标小组，购买标书，着手编制标书。但很遗憾许多公司都忽略这一点。在此阶段，一些项目经理也很难配合报价人员的安排的。如果在中标后再任命项目经理，而他们又不是投标班子成员，则他们总是不可能与投标人有一致的认识和承诺。彼得圣吉在第五项修炼中提到学习的障碍之一是“归罪于外”，在一个公司中出现销售问题时候，往往是销售部门和生产部门相互指责。此阶段的谈判任务有如下几项：一、现场考察和标前会议质疑现场踏勘和标前会议可以帮助承包商了解现场，澄清招标文件的各项疑问和问题，也是谈判活动的一个重要环节。现场踏勘切忌走马观花，包括运输道路的考察等。现场踏勘可以借助当地分包商的力量。,第二节：招标和投标阶段的工作,第二节：招标和投标阶段谈判,例如：伊朗某乙烯项目位于伊朗一个偏僻的省份，从最近的飞机场过去有约4个小时的路程，中间还有山洞，所以应考虑大型设备的运输问题； 例如：中国某公司承担孟加拉某道路项目，现场踏勘时候想当然认为道路沿线的山上可以采石铺路，可山上却属于印度，铺路的石头需要进口。结果可想而知，最后外交部出面解决。某项目的项目经理亲自开车从德黑兰到现场，大约7、8个小时，记录了掩体的运输情况，当时还发生警察拦车，说他是间谍。因为它是几十年来第一个到那个小镇的外国人。,对招标文件内容的质疑，要提前准备，认真阅读，在标前会议上仅提出些常识问题，或在招标文件中已经明确说明的问题，说些外行话，就会影响公司的形象和声誉。在编制标书前需要解决的问题：项目所在国家关于工程建设的法律法规，如设计转化、劳工法令等；勘察、地质情况？是否有能力进行地质勘察？收费水平？勘察周期；当地劳动力。效率、单价、是否有足够的劳动力；当地的材料，包括施工耗材、水、电、气的价格；施工机具包括大型吊车、卡车的租赁周期、价格；通讯、交通、生活物资等；税收、保险、政府许可以及当地治安情况等。,第二节：招标和投标阶段的工作,二、编制标书期间的谈判（一）文件内容质询商谈承包商发现问题，在规定期间内提出质疑。业主会将答案发给每个承包商。一般的，对招标文件内容的质询，主要偏重于合同条件、技术规范和当地各种法律手续、制度等方面关键为题，以便在报价时计入合理的风险系数。对于招标文件中的要求，可以先列出业主的特殊要求，我的意见是尽量满足。同时也利用招标文件中的偏离项，可以在投标书中列出偏离。为下面的谈判预留些让步的余地，准备在进一步的谈判中作出妥协退让。承包商可以根据自己的经验，采用如：不平衡报价法、多方案报价法等报价策略。在和业主唱标时候,适当抬高价格等。,第二节：招标和投标阶段的工作,（一）文件内容招标文件的质询内容，主要设计如下方面：里程碑付款比例，罚款的最高额度；当地币存在较大贬值风险时，是否有保值条款，是否有通货膨胀风险的的调价公式；对于当地政府法令政策改变引起的费用增加，是否有补偿条款？清关费用的计算，临时进口机具设备的关税如何收取；适用法律，争端、仲裁条款。标准规范的选择，其他一些技术问题。等等,第二节：招标和投标阶段的工作,（二）选择代理人在招标和投标阶段需要经常和代理人商谈，鼓励和敦促他随时沟通和业主的联系，提供编制投标书需的一切咨询服务：包括法律、税收、银行、保险、海关、当地物资、市场行情、竞争对手、分包商等信息和资料。还要求提供业主的标底和竞争对手可能的报价情况。但代理人的信息要甄别。因为代理人缺乏工程人员严谨、求实的素质，经常提供些捕风捉影的信息。代理人的信息只能作为决策的参考而已。让代理人取得当地技术标准规范、法律文件比较合适。,第二节：招标和投标阶段的工作,（三）询价在编制标书期间，询价谈判往往是一项繁重的谈判任务。当然，并不是说有的询价都需要谈判的，有的只需要信函、传真方式采用货比三家就可以确定供货商长名单，以及供货的初步价格。这主要看承包商的信誉和名气。由于承包商属于买方，为了增加项目经济利益，谈判中可以适当采用进攻型谈判方式，但防止滥用权力。,第二节：招标和投标阶段的工作,（四）确定工程分包分包商的分包价格。在商谈中要注意确认分包商用以报价的前提，即：分包商的施工方案、施工方法、设备和人员配备、质量保证体系和措施等。如果技术方案不可靠，设备、人力不足，报价再低也不能选用。分包商可能违约或破产的防范。在分包合同中规定分包商违约的处罚和赔偿条款；规定分包工程延期违约损失赔偿金；规定发现分包商人力不足，承包商有权雇佣其他分包商施工，而由原分包商支付费用；甚至还可以没收分包商的履约保函而终止分包合同等等。,第二节：招标和投标阶段的工作,（四）确定工程分包风险部分转移给分包商。在分包协议中，要求分包商接受项目合同中业主对承包商的所有的制约条款，使分包商分担一部分风险。有的承包商把业主和承包商签订的项目合同中的有关履约担保、保留金、误期损害赔偿费等全部或至少按比分包金额比例较大的的比例加给分包商。有的承包商则在业主对承包商规定有预付款的情况下，却对分包商无预付款，有的还直接把风险大的部分工程分包给分包商，再将业主规定的投标保函、履约担保、保留金、误期损害赔偿费全部打入分包合同或协议中。然后，在谈判中再适当让步，将风险尽量转移给分包商。风险部分其他鼓励和约束分包商的措施。,第二节：招标和投标阶段的工作,（五）确定合作伙伴，主要问题有：组织共同投标，合作的基本模式；合作伙伴的选择、合作模式的确定，可以说在某种程度上决定项目的成败。选择合作伙伴，不仅要相互熟悉，有好的合作历史，更要注意文化差异。随着“走出去”战略，中国公司的崛起，已经不再只是分包商的角色了。在总承包商的层面上的合作，要求我们考虑是如何消除文化差异。各方拟投入的资源、包括资金、设备、材料和人员等，风险和利润分担的比例；,第二节：招标和投标阶段的工作,工作范围、组织机构图、人员任命等；各自的费用、人工时单价等。目前关于合作伙伴的地位，业主可能出于保护本国公司的考虑，要求必须成立同位的联合体。在选择合作伙伴时，如果对于实力较弱的公司，没有风险承担能力，甚至投标保函都不能开具的，可以采取桌上合作协议/桌下分包协议的合作模式。例如在伊朗某项目中和伊朗一个小的咨询公司签署此类协议。后来当项目逐渐明晰时，他们提出要按比例分成了，我们说:好呀,欢迎才与合作模式,那你把保函按比例负担吧,实际上他根本没有开保函的能力。,第二节：招标和投标阶段的工作,（六）银行和保险公司商谈。商谈的主要问题有：各种保函：投标保函、预付款保函、履约保函、滞纳金保函，有的还有设备采购款保函，对于工程项目，保函可能是承担风险的最主要的方式，业主的保函格式一般也非常严格，如AAA级别银行开具、见索即付等，但修改的可能性很小，开具时一定要引起足够的重视，这也是银行拒绝的一个主要原因。另外注意的是保函的币种要和合同一致，否则银行认为有套汇的可能。 另外，对于采用出口的项目，可能会出现项目启动的死结。业主要求银行资金到位合同生效，而进出口银行要合同生效，才能划拨资金。解决方法：公司自己垫付启动资金。,第二节：招标和投标阶段的工作,1办理银行保函的一般程序 （略）2开具银行保函的注意事项1）对标书及其中的保函条款进行认真研究。2）担保银行的选择在承包工程标书合同中，承包商应尽量选择本国银行承担担保业务，由本国银行直接对业主开具保函。如果本国银行不具备标书中规定的银行等级，或业主指定其所在国的银行时，应请求本国银行开具保函给符合业主要求的银行，再由该行开出保函给业主。3）尽可能拒绝“可转让”的保函银行。保函所担保的责任应限于承包商和业主之间。一般保函是不可转让的。但业主因融资等需要，要求保函是可转让的，或合同规定合同本身的权益是可以转让的，则与此合同有关的保函就有可能转让。这样保函的风险被加大，故应尽量避免接受“可转让”的保函。如果业主的资信情况较好，或该条款不能避免时，应在总价中考虑“可转让”条款的风险。,第二节：招标和投标阶段的工作,4）币种的选择银行保函是合同的重要组成部分，其币种应与合同的币种一致。在我国，如果合同采用人民币计价，保函的币种应为人民币，如果采用外币（如美元）计价，一旦保函生效，银行必须向受益人支付外币，会造成外汇的损失，因此对此类银行保函，承包商应向外汇管理局备案申请批准开具。 5）对“首次索偿即付”保函的相应措施对于“见索即付”合同全额保函”的要求的项目，要适当放弃。但如果招标文件已经规定了这种保函的格式，承包商除提高标价作为防范风险的措施外，还可以采取下列措施来降低风险：（1）尽可能规定在书面索偿和付款之间有一定的时间间隔（一般在7天），以利于银行通知承包商，承包商及时与受益人直接谈判，把双方事端解决在银行付款之前。（2）承包商可向保险公司就保函风险投保，并将保险费计入总价之中。（3）如果发生非承包商违约，而受益人凭“首次索偿即付”保函向银行提取保证金的情况，承包商应立即向仲裁机构或法院提出申诉，请求法院出证暂时冻结保函，以防损失立即发生。,第二节：招标和投标阶段的工作,6）另外，对于采用出口信贷的项目，可能会出现项目启动的死结。业主要求银行资金到位合同生效，而进出口银行要合同生效，才能划拨资金。,第二节：招标和投标阶段的工作,如：中国某公司承担的斯里兰卡罐区项目，就遇到类似情况。该项目是猛虎组织炸毁了油库，国家没有原油储备。当时此项目涉及世行贷款，中国政府的出口信贷、还有中国政府的赠款，为了启动项目，先自己垫付资金，形成现场的实际工作量，并让业主认可，同时公司自己拿出启动资金存入银行，启动项目，当项目启动后，包括预付款，有约50%的资金入帐，解决了困境。关键是决策者的决心和敢于担当的勇气。,（六）银行和保险公司商谈。商谈的主要问题有：货款和货款利息；对于出口信贷的项目，在投标阶段需要银行出具一份资信证明，同时把投标项目报告给银行，争取把投标的项目列入到对该国的投资之内。出口信贷担保问题：争取主权担保。如果有主权担保，说明该项目的可靠。对于商业担保，信保公司和进出口银行会提醒要慎重对待。银行透支的可能性；及时提供国际外汇市场行情和动态信息；套期保值。比如伊朗用欧元计价的问题等；接受中国银行的风险规避建议。,第二节：招标和投标阶段的工作,（七 ）需要和保险公司确定的主要问题有：必须项目和保险费；工程保险的历史还不长，1929年对当时在泰晤士河上建设拉姆贝斯大桥的工程提供了一切险保险。工程保险一般包括：建筑工程一切险、安装工程一切险和机械损坏险，以及如除需要的工程险外，人员、车辆保险也要考虑。保险额度的问题，比如中国合资项目人员保险投保额为正常的8倍。到战争地方要高。美国保险公司，如友邦，就不做伊朗国家的保险。同时注意保险单是项目开工的必要文件（一个保险案例）。项目人员在报价阶段可以根据情况确定保费，在项目进行中，要研究保险条款。根据需要参加汇率保险；,第二节：招标和投标阶段的工作,一、评标和决标阶段的谈判承包商按照要求递交标书。业主评审标书，排列次序， 这步可以公开开标，也可以业主内部评审，确定23家公司进入评标和决标阶段。对于只由23家参与投标的项目，业主会直接和承包商分别就投标文件进行澄清。通过谈判，双方反复磋商，逐步达成谅解和一致。对于投标文件中的偏离项要逐条商谈，业主为了保证每个承包商处于同一起跑线，可能会全面拒绝承包商的偏离要求，要求承包商把风险用价格来体现，了解这种意图后，承包商可以将风险加入价格中，执行时，加强管理，可以将风险费用转化为利润。此期间的谈判，由于业主的地位，他们可能采取进攻型的谈判策略。,第三节：评标和决标阶段谈判,二、商谈合同阶段的谈判业主在和每个承包商草签合同后，让承包商根据草签的合同条件提供最终商务报价。最终的价格提交后，公开开标。此时一切都处于明朗状态。业主一般是先和最低标的承包商商谈，但业主是有权放弃最低标的。但对于世行贷款的项目，一般是基于FIDIC合同条件，最低标中标。因此承包商和业主之间的磋商往往会持续较长的时间，承包商首先要通过成功的谈判获选唯一的中标者。然后通过进一步的谈判，签订项目合同。如何保证本阶段谈判的顺利进行，并取得较好的效果，列举如下的基本思路和方法：,第三节：评标和决标阶段谈判,二、商谈合同阶段的谈判（一）创造性地进行技术答辩技术方案、价格和合同条件是本阶段谈判的主题。 一般地，在此阶段合同、技术附件已经草签，对于合同文本的修改比较困难。在扬巴项目中，日本公司想在此阶段修改合同文本，得到业主中德国人非常强烈的反对 ，NO way, NO any Change。此时能做的就是创造性地进行技术答辩，对于施工可以采取施工方案调整等，但没有业主的变更指令，调整价格的可能性很小。（二）坚持自己的偏离项，确保合理的报价。如果一些偏离项业主很含糊的时候,在这个时候要坚持，要有韧劲。登鼻子上脸,是对承包商此时最好的评价。,第三节：评标和决标阶段谈判,（三）建设型谈判类型这不仅是承包商所处的卖方地位所要求，而且是为了在谈判中争取主动、创造气氛、赢得信任、使谈判始终在亲切、友好、合作和相互信任的气氛中进行。每次谈判要有自己的底牌，即期望水平、目标和谈判空间，底牌要有多张，要运用创造性思维开发更多的选择性方案，以便在谈判中创造共同探讨的局面。 在谈判过程中要力争防止出现大的分歧，更不要相互指责，导致冲突和破裂。,第三节：评标和决标阶段谈判,在此阶段开始，代理商要闪亮登场了，要能及时了解业主的内部信息。此时容易出现谈判僵局，各种策略如高层调停、最后通牒、策略休会等等都可以用上了。,第三节：评标和决标阶段谈判,即将进入围棋中“官子”阶段，行百里者半九十，此阶段的任务：1。整理合同文件，保证使最新签字的。对于马拉松式的谈判，文件版本很多，作为具体的工作人员，不仅要保存所有的历史记录，还要能提供最新的版本。2。在签字阶段，再次审核合同条款的内容和条件。对于本阶段业主提出了一些额外要求，比如：修改方案、增加工程、改变技术规范、调整价格等问题，要作为授予合同的附带条件。对于增加工程条款，要慎重。案例：在非洲某公路改建项目中，业主在此阶段引诱承包商签署了如下声明文件：“即时在合同履行过程中由于增加工程变更费用总额超过合同总价的20%时，确认同意不调整合同单价。”3。 价格最终确认。,第四节：签订合同阶段谈判,此阶段业主已经选定一家承包商作为唯一的中标者，买方不会轻易放弃，因为和第二名承包商谈判更加困难，其有利的地位会被削弱。又由于项目将进入执行阶段，承包商的各种关系手段的应用，这时双方谈判的地位会缓和一些。承包商可以利用这一优势，通过场外谈判，以及加强自己的风险意识等手段来防范合同风险。此时出现僵局时，更多的是需要策略休会、私下接触、高层调停、何代理商的协调。可以根据对方的爱好，选择方式私下接触以缓解气氛、增进友谊，在轻松愉快的环境和气氛中交换意见。,第四节：签订合同阶段谈判,此阶段谈判的策略和技巧：1。合同谈判时严密的，业务性和逻辑性都很强。防止授人以柄，除了派得力的主谈人员和翻译人员外，还要配备法律顾问2。在发表我方意见前，务必先听清对方的观点并理解准确。在形成我方观点前，务必将问题想透彻，全面，要分析哪些观点对方可以接受，那些则可能引起争论。要运用创造性地思维多设想几种方案，来应付可能出现的问题。3。不要把对我方有利的所有论点和证据一揽子都抛出。可以先提几条无可争议、最有说服力的，使对方信服，以创立谈判优势。否则，对方会抓住你最弱点攻击你。4。承包商将要由卖方转为项目的执行者，地位有了变化，可以利用这一有利地位，对于合同的极其不合理的条款，展开有理、有利、有节的谈判，说服业主让步。,第四节：签订合同阶段谈判,补充：合同执行阶段的索赔谈判：1。重合同、熟悉国际惯例。违约时相对守约而言。合同时判定违约的唯一基础条件，使索赔的“圣经”。国际惯例，如：在现场的剩余材料的归属争议；电子版文件交付；业主在报价时提供的地质报告与现场不符；保函保险的开出日期等等。2。重证据。没有证据最好的律师也无能为力。所有项目执行中的签字文件，照片等证据，使确立索赔谈判的重要依据。3。注意时效。注意索赔期。4。注重关系。索赔总不是件令人愉快的事，要注意签约人的关系和索赔后的关系。如：日本某公司承担合资项目，业主在区域内增加了一个单元，日本公司利用有利的位置，增加了近10%的合同额。这种索赔尽管有经济上的收获，但得罪了业主，同时也增长了承包商的胃口。,第四节：签订合同阶段谈判,第五节：合同谈判时经常遇到的问题,1。合同文件及解释顺序焦点： 招标文件 和投标文件的优先次序2。不可抗力,上个世纪60年代。“夺命椰子，偷袭度假天堂”。当地的报纸电台对这起意外事件，起初并不愿意大肆炒作，只是出于职业的道德，在新闻报道节目的末尾，小心地提醒一下旅游者：沙滩椰林是个浪漫的好地方，但当你正在欣赏美女或正被美女欣赏的时候，千万不要忘记椰子！ 事情至此，并没有任何人、任何团体对这件从天而降的灾祸感