专题研究：土地使用权转让问题简析.doc

专题研究：土地使用权转让问题简析博注：本文主要内容来自网络公开资料，小兵对思路和结构稍作整理。文中解释为最高人民法院公布关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释。一、土地使用权问题概述1、概念土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。体现的“再移转”概念是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。也就是说，甲公司从政府取得土地使用权之后，甲公司将土地使用权再转让给乙公司的才是这里说的转让，公司给政府的交易不在此限。2、特点除可能涉及合同法的诸多规定外，还具有不动产物权变动的特点：1）土地使用权与地上建筑物、附着物一同移转。2）权利义务一同转移。3）土地使用权的转让需办理变更登记。由于土地使用权的转让登记不属于政府的行政审批行为，未办理转让登记的，虽然土地使用权不发生移转，但并不影响转让合同的效力。除非另有约定，土地使用权经各方当事人签署之后生效，未能办理转让登记的，承担办理登记义务的一方应向另一方负违约责任。3、方式转让方式主要有以下几种：买卖、抵债、交换、作价入股【广东省人大常委会 一九九四年一月十八日通过的广东省城镇房地产转让条例明确规定以房地产作价入股，或以房地产出资与他人合资经营房地产为合资企业拥有的，均视同房地产转让】、合建、赠予、继承【它可以完全不依当事人的意思、而仅依法律的规定实现土地使用权的移转，因而与其他几种转让土地使用权的方式格外不同。】二、几个问题的思考1、对附加土地使用权转让条件的质疑根据法理，财产权一经合法取得，只要不损害他人利益或公共利益，权利人尽可自由处分，不受阻碍，因为处分权本身就是财产权的一部分。具体到土地使用权，权利人取得土地使用权后，可以自己开发利用该土地，也可以转让该土地给他人使用，何须人为以投资或开发进度为条件设置障碍？对于成片开发的土地，因出让的目的在于使成片土地获得初步开发、使生地变成熟地、为引进项目和作进一步开发提供条件，故要求成片土地在适度开发以形成工业用地或其它建设用地条件后方可转让，似可理解。但对于宗地而言，用于房屋建设工程的出让合同已经载明其开发用途和开发期限等，无论如何转让，出让合同的约束仍对用地人有效，为什么一定要投资25%以上才能转让呢？限制土地炒卖可能是设置转让条件的主要动因，但现在看来显然是下错了药。因为炒地之风盛行不是源于土地开发的程度问题，而是源于一级市场的管理问题，是一级市场与二级市场存在过大的升值空间的问题。实践证明，在已经将拍卖作为主要出让方式的地区，由于土地使用权在一级市场的价格与在二级市场的价格基本相当，土地炒卖因无暴利可图而得到有效抑制，所以打击土地炒卖的当务之急是限制协议出让，推广拍卖出让，而不是设置转让条件、硬性要求完成投资25%以上后方能转让。极端的事例并不鲜见，即发展商在缴付出让金、取得土地使用权证后因资金原因无力继续开发，又因城市房地产管理法第三十八条的规定未完成投资总额的25%而无法将土地转让给他人开发，虽双方有意，却法律无情，土地资源因此得不到有效利用，市场流通因此受到阻碍。当然，房屋预售时虽也涉及预售房屋占用范围的土地使用权的转让，但因出售的标的是房屋，法律为保护购房人的利益要求预售房必须达到一定的建设条件有合理性，城市房地产管理法第四十四条关于预售的商品房、其投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上、并已经确定施工进度和竣工交付日期的规定并无不妥。值得注意的是，城市房地产管理法中的“转让”是广义的“转让”，其范围应包括买卖、赠予和其它合法方式如作价入股、继承等，其中赠予是没有对价的，继承可以是法定的，作价入股的目的可能就是为了实现前期投资包括前期25%的投资，如果硬性要投资25%之后才能赠予、继承或作价入股，既不必要，也不可能。综上所述，个人观点，笼统地规定属于房屋建设工程的土地使用权应在完成开发投资总额的25%以上后才能转让是不准确和不合理的。2、缴清土地出让金是转让前提条件的问题缴清土地出让金是土地使用权得以转让的前提条件，此规定见于城市房地产管理法第三十八条第（一）款。按理，依出让合同缴交出让金是通过出让取得土地使用权的对价，没有缴清出让金，就不能取得土地使用权证，没有取得土地使用权证，就不能认为受让人取得了土地使用权。当事人未取得土地使用权，如何能转让土地使用权？但在实务中，地方政府为支持房地产业的发展或其他原因，常常同意发展商分期缴付出让金，在出让金缴清前，先向发展商核发土地使用证，在此情况下用地人转让土地使用权，不能以其未缴清出让金为由否认其转让行为的效力，因为：1）合同义务相对性：缴付出让金是出让合同设定的义务，依合同之相对性，出让合同载明的权利与义务只对合同的当事人有约束力，不能用来对抗第三人。政府不能以用地人未缴清出让金为由来对抗转让合同中的受让人。2）保护善意第三人：土地使用权证一经核发，其登记资料亦依法公示，转让合同中的受让人有充分理由对公示予以信赖，而无任何义务查知转让人是否已经缴清出让金，查知其拥有土地使用权即可。因此，用地人未缴清土地出让金，但已取得土地使用权证的，其转让土地使用权合同的效力应当支持，政府可依出让合同向转让人追缴出让金。3、转让时未取得土地使用证的效力问题土地使用证是土地使用权的权属凭证，没有取得土地使用证意味着用地人在法律上未取得土地使用权，当事人能转让其不拥有或尚未取得的权益吗？最高人民法院审理的北京城建集团总公司海南综合开发公司与恒通集团股份有限公司、海南恒通发展有限公司、海南宁辉物业公司土地使用权转让合同纠纷上诉案是一个典型的案例。此案反映了审判机关当前处理类似案件的倾向性意见，即转让人在签订转让合同时未取得土地使用权，但在履行合同的过程中取得土地使用权的，转让合同认定为有效。4、成片开发土地须形成工业用地或其他建设用地条件所谓形成工业用地或其他建设用地条件，是指开办工厂和开发房地产用地应当具备的供排水、供热、供电、道路和通信等供公共使用的设施条件。法律规定用地人在建设基础设施和公共设施后方可转让土地使用权，是为了实现成片开发土地本身的目的。政府出让成片开发土地和出让宗地的目的不同。出让宗地，是为了使该宗土地直接得到开发建设；出让成片开发土地，虽然也存在受让人直接开发建设的可能性，但在多数情况下，是为了使受让人对土地进行前期投入，使其具备招商引资的条件，然后分割转让给其他用地人开发使用。出让成片开发土地与出让宗地的区别，类似批发和零售的区别，所以成片开发土地的出让，一般面积大，价格相对低廉，以便用地人在完成前期开发后再行转让时有利可图。问题是，如果用地人在成片开发土地过程中没有形成工业用地或者其他建设用地条件时分割转让土地，其转让合同的效力应当如何看待？显然，既然法律规定成片开发土地应在形成工业用地和其他建设用地的条件后方可转让，不符合此规定而转让土地的，转让合同应该认定无效，但依前文讨论土地使用证时引用的最高人民法院的判例，我们是否作如下推论：签订转让合同时未取得土地使用证，但在合同履行过程中取得土地使用证的，转让合同有效；同样，签订转让合同时未形成工业用地或其他建设用地条件，但在合同履行过程中形成工业用地或其他建设用地条件的，转让合同也应认定有效。相反，在合同履行过程中也未形成工业用地或其他建设用地条件，在发生纠纷进行诉讼时仍未形成相应条件的，转让合同是否也有效？我们在海南省和广东省大亚湾地区众多的土地使用权转让纠纷中看到，审判机关对此类转让合同多以当事人的真实意思表示和维护房地产开发的秩序为由维持其效力。法律的禁止性规定实际上被虚化了。或许是法律的进化太慢，或许是实践的步伐太快，但无论如何，司法实践与法律规定的差异之大连法学家也感到疑惑不解。五、国有土地使用权转让合同纠纷体现保护善意第三人主旨由于我国特有的土地管理制度，对物权变动我国现今采用契约加登记制度，即对不动产交易在签订书面转让合同前提下还须办理变更登记等手续。在解释第8条明确规定：土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。但需要特别提醒的是，这一土地使用权必须是出让土地使用权。其实该条的解释，并不能认为是对不动产转让登记作为合同要件的突破，登记具有公示效力，合同法和民法通则作为基本法律，将不动产的登记作为一项基本原则来制定，是不允许随意违反的。该解释的本意小兵认为是对善意第三人的保护，善意第三人根据土地使用权登记情况与出让方签订合同，之后出让方不能因为自己使用权有瑕疵来损害受让方的利益。六、以划拨土地使用权转让、合作开发未经有批准权的政府机关批准，合同无效解释第11条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第16条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。解释的上述规定对房地产开发实践影响显著，亦是有针对性的。房地产开发实践中，一些机关和企事业单位以国家财政开支不足为由，纷纷自行将其使用的划拨土地使用权投入经营性用途进行盈利，从而导致了所谓的“土地隐形市场”的出现，即在未经审批、未予交纳土地使用权出让金之情况下，即以划拨土地使用权转让或以划拨土地使用权投入合作开发，其实质是规避法律之行为，且该行为在现今房地产实践中大量存在，严重影响房地产开发市场的健康发展。三、合作开发的几个问题1、合作开发中之违章建筑不予分配房地产合作开发各方对地产项目利益的分配是合作开发的关键所在。在开发过程中，受利益驱动，项目未经批准即变更规划甚至公然违法加层或加单元的情况很多。这些大量存在的“违章建筑”、“问题工程”的分配和由此产生的争端如何处理呢？解释第19条明确规定：在合作开发中，在对依法须经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准、房地产建设项目未取得建设工程规划许可证或擅自变更建设工程规划之情形下，当事人要求分配地产项目利益的不予受理，已经受理的驳回起诉。即在开发项目未予办理上述法定批准手续、建设工程规划许可证或擅自变更建设工程规划的尚属违章建筑，当事人以违章建筑为标的诉至法院要求进行利益分配，显属诉讼标的违法，对违法标的，法院不应违背法律之基本原则以法院判决的形式将其合法化进行分配。2、合作开发中房屋预售款不得冲抵投资参与分配“一方出地，一方出资”为房地产合作开发的典型模式，此类合作开发在出地方办理了合法用地手续后，应视为完成了合同约定的义务，此为合作开发房地产之基础所在，争议不大。但其中关键在于出资方受资金等因素影响出资往往不到位，由此导致在合同履行及地产项目利益分配方面产生诸多争议。而我国现行的房屋预售制度，为出资方在未按照合同约定全额出资前以预售款冲抵出资提供了可能，且此种模式已成为房地产开发主要融资渠道。但于房地产合作开发中，以房屋预售款冲抵投资参与分配的行为实质是违约行为。合作双方对项目利益的分配是建立在双方权利义务对等之基础上的，预售款是双方合作开发项目的利润(至少是利润的一部分)，而如以预售款冲抵出资一方的出资(在出资不足情况下)实是对合同受约方利益的侵害，违反了民法之公平原则，亦与合作开发据以确定的利润分配比例相矛盾。基于上述考虑，解释对此作出明确规定，亦对维护法律严肃性及保障房地产市场稳定发展具有重要作用。3、假合作开发的问题解释14条规定：当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容