2013施工合同文本解读

从监理人的角度解读2013版建筑工程施工合同（示范文本）2013版建筑工程施工合同（示范文本）（GF20130201）（以下简称13版施工合同）已经颁布实施，他在1999版建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）（以下简称99版施工合同）的基础上，参照国际惯例、听取了各方专家和技术人员的意见，经过多次反复讨论，对部分内容和结构作了较大幅度的修改和调整。13版施工合同更好的体现了示范文本应具备的完备性、平等性、合法性、协商性等原则。本文将从监理人的角度对13版施工合同的出台背景及法律地位、特点、重点条款进行解读。一、出台背景及法律地位建设部和国家工商行政管理局于1999年12月联合颁布99版施工合同。该合同颁布后一直引导着建设施工合同的签订与履行行为，在规范承发包双方行为、防止和解决纠纷以及促进建筑市场健康有序发展等方面发挥了较大的作用。随着市场经济的快速发展和法律规范的不断完善，99版施工合同在实践过程中逐渐暴露出与现行法律体系不相适应、与当前先进的管理模式不相适应、合同的内容和结构与建筑市场发展的实际情况不相符等亟待解决的问题。在此背景下，住建部经与国家工商局协商，于2009年启动了对99版施工合同的修订工作，并于2013年正式颁布使用。 我国目前的施工合同范本已经基本形成以发改委等九部委颁布合同文本的体系和以住建部（原建设部）牵头制定合同文本体系的双轨制合同文本体系。这两套合同文本体系两两对应，但在适用中的法律地位却不尽相同。国家发改委牵头制定的施工合同文本体系主要在以政府和国有资金投资为主的基础设施项目领域广泛使用，具有强制性，必须运用。住建部文本体系则是非强制性的，合同当事人可以自主决定是否使用，及如何使用。施工合同的当事人可以根据项目的具体情况及工程项目所在地选择是使用13版施工合同文本还是使用省、自治区、直辖市建设行政机关制定的文本，比如北京市的建设工程项目可以选择使用北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包招标文件示范文本（2008年版），也可以在法律法规允许的范围内协商确定13版施工合同的相关条款。二、13版施工合同建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，对监理人履行合同过程中在每个环节应做的工作内容及程序都做了科学合理的约定，有利于提高施工管理的合理性和科学性。下面将从监理人的角度对13版施工合同的五大特点及与监理人相关的重点条款进行解读。（一）增加了双向担保、合理调价、缺陷责任期、工程系列保险、商定与确定、索赔期限、双倍赔偿、争议评审等八项新的合同管理制度。1、双向担保制度13版施工合同第2.5款中规定了发包人的“资金来源证明及支付担保” 受我国建筑市场现状的影响，在实践中大多数都是发包人要求承包人向其提供担保，很少会向承包人提供担保。13版施工合同的上述条款明确约定：“发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保”。这一约定更有利于保护承包方的权益，能够切实有效的平衡承、发包方之间的关系。2、合理调价制度99版施工合同关于价格变更的约定比较简单，13版施工合同第10条【变更】、第11条【价格调整】借鉴和吸收了FIDIC条款的大部分规定，在合同中明确约定变更估价的原则及程序、价格调整因素及调整方式。在13版施工合同中10.4.1【变更估价原则】第（3）目中明确约定变更导致“变化幅度超过15%的”或“无相同项目及类似项目单价的”按照“合理的成本与利润构成的原则”由当事人商定或确定，这一条款充分的体现了示范文本的合理性，也可以更好的预防和解决投标人不平衡报价问题。3、缺陷责任期制度99版施工合同仅就质量保修做了相关的约定，没有提到“质量缺陷责任”。13版施工合同在参考FIDIC条款缺陷通知期的基础上引进了缺陷责任期制度并在合同的第15.2.1中明确了缺陷责任期最长不超过24个月。缺陷责任期实际上就是质保金的返还期限，缺陷责任期制度的引进，尤其是约定了缺陷责任期的最长期限，能够在实践中很好的解决质保金返还期限的问题。4、工程系列保险制度99版施工合同第40条对工程保险做了简单的约定，而13版施工合同在第18条中相对全面的约定了各项工程系列保险。在13版施工合同中除了增加约定“工伤保险”及“未按约定投保的补救”外还在第3条当中对承包方的项目经理及人员缴纳社会保险做了有相关约定。工程系列保险制度体现出当前市场环境下承、发包双方保险意识在逐步增强，也是相关部门引导承、发包双方有效化解工程项目风险的体现。5、工程移交证书制度13版施工合同13.2.2项“竣工验收程序”第（3）目和第15条“缺陷责任与保修”第2款对工程交付使用和缺陷责任期分别提出了工程接收证书和缺陷责任期届满证书。工程移交证书制度的采纳其实也是对实践中所发生的一系列相关问题的总结并提出相应解决或避免的措施。一方面，工程接收证书是该工程权属的分界点。发包人发出接收证书，视为工程已经形成不动产且已经转移归发包人占有，同时承担风险的责任也已经转移给发包方。另一方面，工程接收证书视为发包人对该工程的全面认可，表明发包人已经接收该工程的现状；发包人发出“缺陷责任期届满证书”表明发包人扣留承包人质量保证金的期限已经届满，应及时返还。这两项制度在实践应用中一定程度上能够避免因实际竣工日期不确定、工程未经验收便投入使用、工程接收时间等问题而发生的纠纷。6、索赔期限制度99版施工合同第36条对索赔程序等内容作了相关约定，但并没有约定超过索赔期限后索赔的后果。13版施工合同在第19条的19.1和19.3分别就承包人索赔和发包人索赔程序作了约定。这两条不仅约定了索赔的程序及期限还明确约定超过索赔期限“索赔作废”的后果。笔者认为：在司法实践中只约定索赔期限而未约定超过索赔期限的法律后果的情况下，权利人并不一定当然的失去索赔权利；如果合同既约定索赔期限又明确约定超过索赔期限权利消灭的法律后果的情况下，被索赔人可以“超过索赔期限使索赔权消灭”为抗辩事由。如果没有特别约定或其他情况，权利人超过索赔期限将丧失索赔权。7、双倍赔偿制度为了有效避免发包人拖延支付工程款的普遍现象，13版施工合同对发包人拖延支付的行为做出违约双倍赔偿的明确约定。超过14天未支付按银行利率支付违约金，超过56天未支付按银行利率的双倍支付违约金，这个双倍赔偿不是只要违约就双倍，而是给了一个期限，这样规定对承、发包双方来说无疑是最适中的、最合理的。既给承包人收回款项提供了保障，又充分的考虑到了发包方暂时资金紧张的情况，做到了极大限度的与市场实际情况相适应。【专业提示】施工合同司法解释第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。通常做法是同期银行贷款利息，另加30%-50%逾期付款罚息。8、争议评审制度99版施工合同列举了和解、调解、仲裁和诉讼等争议解决方式，但没有争议评审制度。13版施工合同在参照FIDIC条款的基础上引入了争议评审制度，但该合同中的争议评审制度与FIDIC条款中的争议评审并不完全相同。13版施工合同的争议评审制度只是众多争议解决方式之一，与其他争议解决方式的地位相同，当事人双方可以选择适用。但如果将这一制度健全完善，应该能够在很大程度上提高解决争议或纠纷的效率。（二）调整完善了合同结构体系。13版施工合同结构体系更为全面完善，更为科学合理的组建了合同架构；13版施工合同对承发包双方权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展；建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，有利于提高施工管理的合理性和科学性。（三）完善了合同价格类型13版合同完善了合同价格类型，增加了暂估价及暂估价项目的操作程序。13版施工合同按照价格形式将合同分为三类即总价合同、单价合同及其他方式合同。合同双方当事人可以根据具体情况选择任何一种价格形式适用。这种分类与国际惯例保持一致，更能充分满足建设工程发展的需要，便于合同双方的实践操作。增加暂估价项目的约定也是工程计价模式的发展和工程管理实践的需要，13版施工合同更符合现如今建筑施工行业的发展，对于平衡承、发包方之间的权利、义务做出了很大的贡献。（四）更加注重承、发包方之间权益的平衡13版施工合同中多处将承、发包方之间的权利义务对等列出，改进了99版施工合同对有些地方约定不清或没有约定的弊端。这一特点能够有效的引导和规范承、发包双方的市场行为，也能够更好的平衡承、发包方的权益。（五）加强了与现行法律和其他文本的衔接13版施工合同的通用条款是合同当事人根据法律规范的约定，条款与现行法律法规和其他文本的适应与衔接保证了这一新合同版本的适用性。（六）与监理人相关的重点条款解读1、【商定和确定】13版施工合同在【商定和确定】程序中，赋予总监理工程师“按照合同约定审慎做出公正的确定”的权利。在这里监理人扮演“对话平台”角色。合同产生争议，或对未约定事项达不成一致意见，由监理暂时作出“确定”，一方即使有异议，在争议解决前仍按照监理工程师“确定”执行。有异议的当事人，按照“第20条争议解决”约定处理争议，争议解决后按争议解决的结果执行，造成的损失由责任人承担。这一程序更有利于快速高效的解决商定或确定事宜。2、开工13版施工合同第七条【工期和进度】明确了开工的程序。开工应当取得开工许可证，监理人发出的开工通知应当合法。逾期超过90日，承包人有权要求调价或解除合同。若承包人不要求解除，发包人应当承担逾期开工的责任。【专业提示】第7.3.2【开工通知】这一约定在实际履行中对于承包方比较有利。这一约定对于因开工日期发生的争议，由于约定了监理人必须发出开工通知，所以如果双方都不能证明发出开工通知的时间，则举证责任就在于发包方。发包方应该对承包方签收开工通知的时间承担举证责任，没有发包人要求开工的时间，承包人则没有义务进场施工。还有一点是“因发包人原因未能在计划开工日期90天内发出开工通知”的情况下，赋予承包人有调价或解除合同的权利。这些约定与99版施工合同相比明显是对保护承包方的权益更有利。但在实际履行中承包方也应该注意7.1.2【施工组织设计的提交和修改】及7.3.1【开工准备】中的约定，即承包人应在约定的期限内提交工程开工报审表，说明承包方已经做好了开工的准备工作，否则即使监理通知了开工时间，承包人也不一定能够按时开工。所以承包人应该按时提交施工组织设计及开工报审表，否则因此造成监理没有按时发出开工通知的，反而会被发包人追究违约责任。3、暂停施工根据13版施工合同的约定：暂停施工分为发包人原因暂停、承包人原因暂停、指示暂停和紧急情况下暂停。暂停施工的原因不同，关于责任的承担也不尽相同。因发包人原因暂停施工的，发包人承担相应的责任；因承包人原因暂停施工的，由承包人承担相应的责任，但承包人需要注意的是：因承包人原因造成的暂时停工，在收到监理人复工指示后84日仍不能复工的，发包人可以按“承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”的行为追究承包人的违约责任，此时发包方有权解除合同并要求承包方承担“因违约而增加的费用和（或）延误的工期”的责任。对于指示暂停和紧急情况下的暂停施工根据具体暂停的情况按照上述原则处理，对于因不可抗力等原因造成的暂停施工则需要合同双方按法律规定或专用条款的约定来承担相应的损失。一般情况下，暂停施工的指示只能由监理人发出，但13版施工合同在7.8.4项中赋予了承包人在紧急情况下可以先行暂停施工的权利,然后再通知监理人。4、提前竣工13版施工合同对发包人要求提前竣工的程序的约定比99版施工合同更为详尽，与99版施工合同相比赋予了承包人提出书面异议的权利。承包人如果认为提前竣工指示无法执行，可向发包人提出书面异议，并说明无法执行的理由。同时13版施工合同明确“任何情况下，发包人不得压缩合理工期”这一约定能够有效避免发包方为了盲目追求工期而忽略工程质量的问题，也为承包方交付质量合格的工程，监理人对工程质量的控制提供了保障。5、合同变更 13版施工合同第10条第1款列举了通常情况下产生合同变更的具体情形，包括增减、追加、取消工作；改变工作的质量标准或其他特性；改变工程的基线、标高、位置和尺寸；改变工程的时间安排和实施顺序。这里需要注意的是对于“取消工作”，发包人可以提出取消合同中的任何工作，但取消的工作不能转由其他人实施，否则可能发生发包人违约的情况，也有可能涉及直接发包或肢解发包的问题。监理人在变更过程中除了文件传递的职能外，还有提出变更建议的权利。监理人可以书面形式提出变更计划，说明计划变更工程范围和变更的内容、理由，以及实施变更对合同价格和工期的影响。6、竣工结算13版施工合同通用条款第14.2款中对竣工结算的程序进行了详细明确的约定，其中监理人对竣工结算申请单的核查期限进行了约定，监理人应在约定的期限内完成核查并报送发包人。发包人收到竣工结算申请书完成审批或提出异议的期限属于默认条款，逾期视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自期满第二天起视为已签发竣工付款证书。7、缺陷责任期制度13版施工合同引进了缺陷责任期制度。根据13版施工合同中缺陷责任期的定义：“是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限”。根据该定义可以看出缺陷责任期内承包人要承担保修义务，但缺陷责任期并不是保修期，其与保修期