起源于美国的司法ADR制度.doc

起源于美国的司法ADR制度（又称法院附设ADR制度），作为一种司法调解制度在世界各国得到广泛运用。司法ADR在提高诉讼效率、尊重当事人的选择权、降低当事人的诉讼成本、节约国家有限的司法资源等方面发挥着重要的作用。 目前，我国法院内部的纠纷解决机制尚属比较单一的纠纷解决模式，大多数法院的案件以判决结案为主。但随着市场经济的不断发展，国内法院同样也面临着诉讼案件过多的压力，不断积压的案件导致了诉讼效率的低下。因此，在我国建立司法ADR制度，构筑我国法院的非诉讼纠纷解决机制愈显重要。 本文通过分析司法ADR存在的价值和功能，比较考察我国法院的调解制度从我国的现实状况出发，论证了引进司法ADR的合理性，以司法ADR的理念完善我国法院的调解制度。 一、司法ADR的基本原理 （一）司法ADR的含义与性质 1、司法ADR含义 司法ADR即法院附设ADR，主要包括法院附设调解、法院附设仲裁、调解仲裁，还包括早期中立评估、微型审判等。法院附设ADR是民间ADR的司法化、制度化过程中产生的一种替代性纠纷解决方式，其附设于法院，通常认为是以法院为主持机构，或收发员指导，但适用与诉讼程序截然不同的诉讼外解决纠纷程序。 2、司法ADR的性质 司法ADR是在ADR的基础上发展起来的一种准司法性质的程序，这种准司法性质可以从两个角度来分析。 首先，与传统诉讼程序相比，司法ADR具有非司法性质。这主要表现在以下几个方面：其一，在传统的审判程序中，法官必须严格按照实体法和程序法的规定认定事实、做出裁判。而司法ADR从本质上说属于合意解决纠纷的机制，其适用的法律依据不必然要求遵从法律规范，同时其解决纠纷的程序简便快捷、灵活多样。其二，主持传统审判程序的是法官或陪审团。在司法ADR程序中，无论是促进双方和解的中立人还是做出评价性判断的“法官”，一般是由法院之外的律师、退休法官、相关行业专家等。而且司法ADR程序进行中，法官通常不直接介入双方交涉的过程。其三，传统审判程序的判决裁定生效后具有终局性，但通过司法ADR程序获得的调解结果通常是不具有约束性的。 其次，与法院ADR相比，司法ADR又具有一定的司法性质，这主要表现在以下两个方面：其一，法院对司法ADR程序管理、监督甚至主持。在日本、韩国和我国台湾地区，调解这种司法ADR的主持者即为法官。其二，司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，在某些法定条件下，可被作为诉讼程序的前置阶段，法院还可对其进行司法审查。在此意义上，它们也就构成了司法系统的组成部分。同时，司法ADR也可以被看作是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。 （二）司法ADR的价值与功能 1、协调公平与效率 司法ADR的核心是增强当事人参加ADR程序的强制性，并保障结果的约束力，即在不剥夺当事人诉权的前提下，通过法律规定或法院裁定，敦促当事人利用ADR，并遵守所做出决定或达成的和解，甚至通过设定经济制裁措施增加当事人在利用ADR之后再度起诉的风险和责任，以期最大限度地减少纠纷解决成本的浪费。同时，司法ADR便利和解协议具有了制度性保障，防止当事人滥用ADR程序。 此外，由于司法ADR具有基本的程序保障，从而能够有效地防止纯粹合意ADR中由于双方力量不均衡而可能出现的恃强凌弱等情况。一旦发生欺诈、胁迫、显失公平等程序错误，都可以通过法院的司法审查得到纠正和救济。 2有利于纠纷的解决 随着经济的快速发展，社会生活中的矛盾也是益复杂，大量新技术问题和社会问题不断涌现，而法律的稳定性与滞后性与其发展变化之间存在着矛盾，对其超前问题不可能做出规定。法院调解方式具有多样性及灵活性，法院采有调解的方式结案，对法律规则的运用可灵活对待，从而有利于对新问题协商与对话，为纠纷的解决提供了方便，进而有利于纠纷的解决，实现纠纷解决的灵活与快捷。 3有利于维护当事人的最大利益 法院的裁判是严格按照权利义务来判决的，追求的是程序正义，而非实体正义；讲究的是法律真实而非客观真实。所以有些纠纷的判断与当事人的意愿有时相差甚远，以调解或和解方式结案，恢复了当事人之间的友好协商关系，利于当事人关系的和谐共处和整个社会的稳定。再则，诉讼程序在操作上有很强的专业性与技术性，需借助专业的律师和帮助，而法院的调解采用简易的方式明确争点，采用非严格的举证责任认定事实，不需借助专业律师的帮助，有利于对弱者的保护。 4效克服诉讼裁判的固有弊端 按照诉讼程序做出的裁判虽有其固有的权威性，但也存在着许多不足之处。民事诉讼过程依据的法律行政法规，与人们的道德观念，情感习惯之间有一定距离，在具体案件中出现合法但不合情理，或者合情理却不合法的情形。与诉讼程序相比，调解等方式在解决纠纷中更好考虑人们的道德观念，情感习惯等因素，从而使纠纷的解决既合法又合理，取得当事人满意的效果。 法律真实与客观真实，公正与效率，诉讼程序公正与实体公正之间，存在一定的矛盾，而这些矛盾有时是诉讼本身所无法克服的。虽然实现实体公正与程序公正的统一和实现公正与效率的统一是司法的最高目标，但对某一具体纠纷，有时很难都兼顾到。而通过司法ADR形式实现其统一，在其解决过程中注重了当事人自主性与选择性，尊重当事人的合意，控制了纠纷的解决过程与结果，实现了公正与效率，程序公正与实体公正的统一。 5利于社会稳定，构建和谐社会 每年大量的上访群众，各信访部门及法院门口排起的上访长龙，让我们认识到纠纷的处理方式、处理结果存在问题。而平息这种不满的方式有两种：一是有权威的裁决者，使纠纷当事人对裁决结果心悦诚服的接受。由于我国公民缺乏法律信仰，裁决缺乏一定的稳定性及权威性，因而很难平息重复诉讼及上访；二是给纠纷当事人以选择权，让他们自己决定自己的“法官”，成为纠纷解决方式的选择者，使自己成为决策者，从而在很大程度上使其失去对处理结果不满的理由。可见，司法ADR的设立，不仅能够有效地替法院分流案件、减轻压力，更可贵的是，它为许许多多寻找司法救济的当事人提供了一种符合其需要的选择。 二、我国调解制度的考察 （一）我国调解制度的历史渊源及其发展 我国的调解制度源于中华人民共和国成立前存在于解放区的纠纷裁判方式，即著名的“马锡五审判方式”，其作为一种司法裁判方式是对我国传统的民间纷争的解决方式的直接继承和发扬，最主要的特点是：纠纷解决的裁判者直接深入到纷争现场，了解纷争的形成过程，调查收集有关纷争的证据，并在此过程中对当事人进行说服教育，最终化解纠纷。 对调解在诉讼中的地位的定性见证了我国诉讼审判方式和纠纷解决方式的历史发展过程，且仍在见证。“马锡五审判方式”是从解放前到我国民事诉讼法（试行）出台期间主要的纠纷解决方式，这一期间强调“调解为主”，调解几乎是解决纠纷的主要方式。在国内，调解是我国人民司法工作的优良传统和作风，在国际上誉为“东方经验”；1982民事诉讼法（试行）把“调解为主”发展为“着重调解”，并将其作为该法的基本原则之一；为了迎合九十年代开始的民事审判方式改革，1991年的现行民事诉讼法又将其修正为“自愿、合法”的调解原则。这一过程体现了我国司法界对调解的冷淡态度。 在我国民事诉讼体系中，调解一直占据着十分重要的地位。这不仅体现在大量的民事纠纷是通过调解的方式加欢腾怕，而且在对调解的认识上，普通的看法是：调解是具有中国特色的一项法律制度。传统中国通常被认为是普遍厌讼的社会在“耻诉”的社会氛围中，国人非不得已，是不肯轻起诉端的。即便是启了诉端，当事人也希望能和平解决争端。因此，调解制度得以在我国长盛不衰。 （二）我国法院调解的弊端 一般认为，法院调解能够在“和”的情况下及时、有效地化解民事争议，保持双方当事人的团结与合作。同时可以减少诉讼和诉讼成本、维护社会稳定和经济秩序。但是，我国现行的调解制度之所以未完全发挥它的作用，是因为其本身存在的缺陷。主要表现在： 1.调审结合模式导致司法实践中出现走过场和强制调解两个极端。 我国法院调解制度一直是法院民事审判权的主导性运作方式，因为法官既是调解的主体，又是审判的主宰者，对于调解法官的主观随意性较大。许多法官并没有理解调解的精神和法律的实质规定，对应该调解的不调解，持这种心态的法官大多是“法律至上”者的表现，而主张纠纷或诉讼“速战速决”；另一极端做法就是对“合法自愿”原则置之不理，审判实践中大量存在违反当事人自愿，强制调解、引诱调解、欺骗调解等现象，而事后当事往往反悔，结果是此种纠纷并没有减少，反而演化为另一种性质的纠纷。 2.调解者与审判者归于同一不科学 法院扮演“主宰者”角色，使调解活动具有很强的潜在强制性。产生这些问题的原因是民事诉讼将法院调解与判决这两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，因此造成两者关系的紧张与冲突。其结果是调解功能的扩张和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判体制。调解者的双重身份是产生深层矛盾的根本原因。法院调解中的法官，虽说是中立的第三者，他的身份具有潜在的强制力，调解过程中法官形成的处理意见和思维定式，很可能体现在判决中，给当事人以潜在的影响。所以，在没有制度与程序保证的情况下，过分强调调解结案，有可能使法院的调解工作再度走向异化，在构建和谐社会的背景下，有些法官以政治正当性为由，会刻意追求调解率，强迫调解。 3.赋予当事人对调解协议的反悔权明显不妥 民事诉讼法第八十九条、九十一条规定：调解达成协议,人民法院应当制定调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解书送达前一方反悔的，人民法院应及时判决。此规定意味着调解书送达之间的任何一方都可反悔，而无须理由。赋予当事人的反悔权，且允许不附任何理由，违反了合同法的原理，降低了调解的威信，泯灭了调解的功能，也影响了诉讼效率，间接使调解形同虚设，这将会导致当事人滥用诉讼权利。 4.规定调解在“事实清楚、分清是非”的基础上进行不科学 民事诉讼法第八十五条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。调解的本身就意味着对某些事实并非很清楚，而可以在当事人之间解决的情况。这就是当事人之间的互谅互让，符合民法（民事权利合法自由处分即私法自治）的精神。查清事实、从小到大是判决的前提条件，是判决的基本标志；调解区别于判决之一就是当事人处分权的不同，调解的当事人较之判决的当事人享有更多的自主权。这个前提条件的存在就意味着在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能生效。这不符合调解的本质，也有违民法精神。 5.法院调解期限不明 民事诉讼法第九条规定：调解不成的，应当及时判决。但没有明确规定调解的期限。为杜绝以拖压调、久调不决的现象，司法解释应对法院调解期限做出明确的规定，超过调解期限调解不成的，应当及时开庭，及时判决。如果当事人商定留出一定时间自行和解，根据处分原则，法院应予同意，并将该期限从审限中扣除。 三、从与人民调解、诉讼调解的区分看司法ADR模式诉前调解制度的合理性 随着经济的发展，人们对法律服务的需求越来越多，使得现在的调解制度日渐暴露其缺陷，难以满足人们的需求。司法实践对司法ADR模式诉前调解制度进行了尝试，如上海市浦东区法院在2006年初启动的诉前调解属于此种模式，但此种模式是否符合我国的国情，与人民调解、诉讼调解有何不同，有其存在的必要吗？ （一）司法ADR模式诉前调解与人民调解 司法ADR的种类繁多，包括诉前调解也包括诉讼上的和解（在我国一般称为诉讼调解），而本文所探讨的仅限于诉前调解，故此称为司法ADR模式诉前调解较为准确。长期以来，人民调解在解决纠纷的过程中发挥了巨大的作用。二者各有优势，是并行的关系。不同之处主要有以下几个方面。 1主体不同。司法ADR模式诉前调解的调解人一般是律师、仲裁员、法学学者、特定领域专业人士或退休法官，他们具有更专业的法律知识，在调处纠纷时能够更准确的分析案情，更容易找到解决纠纷的突破点。在人民调解中被任命的调解员从当地的具有大专以上学历的居民中选出，他们虽然相对欠缺专业的法律知识，但他们更了解当地居民的生活状态和心理状态，从而更容易接近纠纷双方，更容易促使双方达成调解协议。因此，二者可互补而不可替代。 2地点不同。司法ADR模式诉前调解需要遵循一定的程序，其启动依据当事人的申请，调处纠纷的地点在法院，调处的过程应当遵循保密的原则等。而调解并不需要遵循严格的程序，调处纠纷的地点也具有随意性，一般会依据纠纷双方的方便，在居委会、村委会的办公室、录事人的家里或田间地头。 3效力不同。争议双方经人民调解委员会调解达成的调解协议，其效力具有不稳定性。在一文反悔时，此调解协议仅具有证据效力，在之后的诉讼中将作为重要证据使用。而经司法ADR模式诉前调解达成的调解协议，双方当事人可申请法院进行司法审查，经司法审查后确认的调解协议，具有同裁判相同的效力，即具有强制执行力。因此，司法ADR模式诉前调解的效力更强，但并非效力越强越好，有引起纠纷是强制执行无法实现的。比如，法院对子女强制执行给付赡养费后，老人心灵上的抚慰是难以实现的。 （二）司法ADR模式诉前调解与诉讼调解 司法ADR即法院附设ADR，是一种虽然以法院为主持机构，但与诉讼程序截然不同的程序，同时与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系。而诉讼调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解