森林资源资产抵押登记办法解读.doc

森林资源资产抵押登记办法解读森林资源资产抵押登记办法（试行）（以下简称登记办法）是国家林业局的第一个比较系统地针对森林资源资产抵押登记问题作出的具体规定，目的在于调动林业生产者的积极性，拓宽林业融资渠道，防范金融风险，规范森林资源资产抵押登记操作程序，于2004年7月5日发布，自发布之日起施行。登记办法第二条规定：森林资源资产抵押是指森林资源资产权利人不转移对森林资源资产的占有，将该资产作为债权担保的行为。本登记办法重点规定了森林资源资产抵押范围、抵押登记的具体程序、登记部门职责、变更登记、续期登记、登记注销、登记部门及其工作人员违反登记办法规定的法律责任等方面内容。一、森林资源资产抵押实行登记制度的法理和法律依据就抵押物登记问题，当前各国有两种立法例：一是意思主义，也即登记对抗主义立法例，以法国和日本为代表。其核心是设立抵押权仅依当事人的意思表示即可成立，无须进行登记公示，但是如果在登记法规定的地方进行登记，则因公示而具有了对抗力，可以对抗第三人；二是形式主义，也即登记成立主义立法例，以德国、瑞士、奥地利为代表。其核心是设立抵押权除当事人意思表示之外，还需要履行一定的形式，即到登记机关进行登记才具有法律效力。如果当事人之间设立抵押权未经登记，则不仅不发生对抗第三人的效力，在当事人之间也不发生法律效力。我国担保法第41条规定，当事人以土地使用权、建筑物、林木、航空器、船舶和车辆、设备等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。担保法第43条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。由此可见，我国担保法依抵押物性质不同（区分不动产和动产）而采用了登记成立主义为主，登记对抗主义为辅的立法原则。对不动产实行登记制度，采用登记成立主义的好处是：（1）物权发生变动的时间容易确定；（2）不动产抵押合同经过登记，具有了公开性、普遍性的特征，使抵押权产生了对世性、排他性的效力，抵押权人的合法权益得到了国家公权力的有效保障；（3）利用不动产登记的公开告示功能、普遍告知功能，告诫第三人（即可能被抵押权人排斥的其他债权人）抵押权设定的事实，使第三人得到法律的保护。森林资源资产是林业行业所拥有的一笔最大资产，是林业进行扩大再生产的最坚实的物质基础。对这些森林资源资产进行抵押，有利于促进其合理流动，把资源优势转化为经济优势，吸引社会资金投入林业建设。我国森林法第14条规定，各级林业主管部门负责组织森林资源清查，建立资源档案制度，掌握资源变化情况。森林法第15条规定了森林、林木、林地使用权的流转途径和限制条件。担保法第34条规定：抵押人依法有权处理的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。担保法第41条和第42条规定，以林木抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。总之，森林资源资产作为一种特殊的社会资源，它的物权变动不仅与个人利益直接有关，还与社会利益息息相关，对森林资源资产抵押实行登记制度并作出专门规定，是其资源特性和法律的共同要求，既有法理依据，又有法律依据。二、关于森林资源资产抵押的具体范围何为森林资源资产？表面上看，我国担保法明确涉及森林资源资产抵押的只局限于林木抵押，实际上此非本意。正如上述笔者引述的森林法第15条，森林资源资产包括森林、林木和林地使用权。所以，本登记办法第3条规定，可用于抵押的森林资源资产为商品林中的森林、林木和林地使用权，并在第8条、第9条和第14条通过列举肯定式和否定排除式明确了森林资源资产抵押的具体范围。登记办法第8条规定，可作为抵押物的森林资源资产包括：(1) 用材林、经济林、薪炭林。(2) 用材林、经济林、薪炭林的林地使用权和用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权。(3) 国务院规定的其他森林、林地和林地使用权。我国森林法将森林分为防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林五大类。防护林是以防护为主要目的的森林、林木和灌木丛，包括水源涵养林，水土保持林，防风固沙林，农田、牧场防护林，护岸林，护路林；用材林是以生产木材为主要目的的森林和林木，包括以生产竹材为主要目的的竹林；经济林是以生产果品，食用油料、饮料、调料，工业原料和药材等为主要目的的林木；薪炭林是以生产燃料为主要目的的林木；特种用途林是以国防、环境保护、科学实验等为主要目的的森林和林木，包括国防林、实验林、母树林、环境保护林、风景林，名胜古迹和革命纪念地的林木，自然保护区的森林。由于防护林和特种用途林的功能特殊，登记办法没有将它们纳入可供抵押的森林资源资产范围内。另外，不论是森林还是林木，都附着在林地上，依据森林法、担保法、农村土地承包法与土地管理法的相关法律条文，登记办法还特别规定，森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。登记办法第8条和第14条规定，不可以作为抵押物的森林资源资产包括：（1）生态公益林。生态公益林是指为人类生存、生活和社会经济持续稳定发展，创造优良生态环境为目的的森林。一般包括水源涵养林、水土保持林、防风固沙林、红树林、农田防护林以及自然保护区、自然保护小区、森林公园内的森林和风景观赏林等等。其主要目的在于发挥生态效益，提供生态服务，担负防治污染、防风固沙、水源涵养、调节气候、保存动植物基因、游憩保健、绿化美化等主要功能。生态公益林与商品林不同，它追求森林生态效益最大化，它关系国家生态安全以及广大人民群众根本利益，地位特殊，直接收益较少，生态效益显著，为了使它的特殊功能不受经济利益的影响，生态公益林没有被纳入森林资源资产抵押的范围内。（2）权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权。财产所有权是权利主体依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。财产使用权是依法对财产使用、收益的权利。如果权属不清，或者正在诉讼中存在争议，擅自抵押，会侵犯真正的财产所有权人或使用人的合法权利，从而引起矛盾和争议，因此，权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权不允许抵押。（3）未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）；农村居民房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有，不需要办理林权登记。（4）属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权；（5）特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林；（6）以家庭承包形式取得的集体林地使用权；（7）未办理森林、林木出让手续的、国家无偿划拨的森林资源资产不得抵押时；（8）国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。必须指出，经营国家无偿划拨森林资源资产的单位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续,否则抵押无效。三、关于森林资源资产抵押担保合同的形式要件和实质要件森林资源资产抵押担保合同是登记机关对申请材料进行合规性审核的重要内容。根据登记办法的有关规定，森林资源资产抵押担保合同应当满足形式要件和实质要件的两大类要求：（一）形式要件要使森林资源资产抵押担保合同产生法律上的效力，在形式要件上，要满足书面形式和登记程序的要求。我国合同法第10条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。我国担保法第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。因此，本登记办法第4条明确规定，从事林业经营的单位和个人以其所有或者依法有权处分的森林、林木和林地使用权作抵押物申请借款或其他目的的，应以书面形式与抵押权人签订抵押担保合同。口头形式和其他非书面形式的抵押担保合同将不被认可。本登记办法第15条还规定，抵押人和抵押权人签订抵押合同后，应当向森林资源资产抵押登记部门申请办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。也就是说，抵押合同未经登记之前，合同上约定的权利义务对抵押人和抵押权人来说，都是没有约束力的。（二）实质要件合同的主要条款包括标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、地点和方式、违约责任等等，一般来说，当事人就这些条款协商达成一致，合同就能成立。然而，根据登记办法的有关规定，森林资源资产抵押担保合同要生效，还必须具备以下四个实质要件：1、森林资源资产抵押担保的范围必须明确约定，不能遗漏此条款。登记办法第5条规定：森林资源资产抵押担保的范围由抵押人和抵押权人根据抵押目的商定，并在抵押担保合同中予以明确。抵押物担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人应当在抵押担保合同中明确约定，抵押物是仅仅对主债权进行担保，还是除主债权外，还要对其它所有项目或某些项目担保。2、森林资源资产抵押担保合同中的抵押物权属必须清楚、有效，没有重复登记，也没有属于禁止抵押的内容。已抵押森林资源资产在抵押期限内不得重复申请办理抵押登记，如抵押申请人故意隐瞒森林资源资产已抵押登记的事实，提供虚假材料骗取登记机关重复登记的，该登记无效。3、森林资源资产抵押担保的期限符合规定。就森林资源资产抵押担保期限问题，登记办法采取的是期限约定与法定相结合的原则。根据登记办法第6条的规定，首先，森林资源资产抵押担保的期限应由抵押双方协商确定，遵循约定原则；在这个原则基础上，还必须遵守在法定的范围内：（1）属于承包、租赁、出让的，最长不得超过合同规定的使用年限减去已承包、出让年限的剩余年限；（2）属于农村集体经济组织将其未发包的林地使用权抵押的，最长不得超过70年。 4、森林资源资产抵押担保合同真实、合法。合同法第三章对合同的效力作出了详细的规定，包括合同的成立与生效、无效、可变更和可撤销、效力待定或者终止。森林资源资产抵押担保合同也受此规制。四、关于对拟抵押森林资源资产进行评估的问题用森林资源资产抵押贷款，资产评估是一个极其重要的问题。原国家国有资产管理局、林业部关于发布森林资源资产评估技术规范（试行）的通知（国资办发199659号）（以下简称技术规范）第四条规定：森林资源资产评估是根据特定的目的、遵循社会客观经济规律和公允的原则，按照国家法定的标准和程序，运用科学可行的方法，以统一的货币单位，对具有资产属性的森林资源实体以至预期收益进行的评定估算。它是评估者根据被评估森林资源资产的实际情况、所掌握的市场动态资料和对现在和未来进行多因素分析的基础上，对森林资源资产所具有的市场价值进行评定估算。这一问题主要涉及评估是否是强制性的、评估机构、评估方法和评估结果的确认四个方面。登记办法第12条规定，抵押权人要求对拟抵押森林资源资产进行评估的，抵押人经抵押权人同意，可以聘请具有森林资源资产评估资质的评估机构和人员对拟作为抵押物的森林资源资产进行评估。因此，对拟抵押的森林资源资产进行评估不再是强制性的，抵押权人不要求进行评估，也可以不评估。根据1997年2月3日颁布的国家国有资产管理局、林业部关于加强森林资源资产评估管理工作若干问题的通知（国资办发199716号）规定，以森林资源资产作抵押或进行拍卖，必须进行资产评估。由于评估结果准确与否，直接关系到贷款的规模和信贷资金的安全，因此，评估机构必须具有法定的资质。登记办法第13条规定：县级以上地方人民政府林业主管部门资产管理机构应对抵押人聘请的森林资源资产评估机构和评估人员进行资质审核，对拟抵押森林资源资产评估项目予以核准或备案。对于森林资源资产的评估程序和评估方法，登记办法第12条要求依照上述技术规范办理。该技术规范第七条规定了森林资源资产评估的程序包括评估立项、评估委托、资产核查、资料搜集、评定估算、提交评估报告书、验证确认、建立项目档案；在其他条文里，分别规定了各项森林资源资产评估操作的基本规范。国资办发199716号通知的第8条指出：国有森林资源资产的评估立项和评估结果由本级林业行政主管部门审核同意后，报同级国有资产管理行政主管部门负责审批和验证确认；林业部直属和东北、内蒙古国有林区的国有森林资源资产占有单位及地方管辖的重要的中外合资或金额巨大的森林资源资产评估立项和评估结果由林业部审核同意后，报国家国有资产管理局审批和验证确认。非国有森林资源资产的项目管理工作由县及县以上林业行政主管部门负责。五、关于办理森林资源资产抵押应当遵循的具体程序办理森林资源资产抵押应当遵循以下程序：（一）抵押事项的申请与受理；（二）抵押物的审核、权属认定；（三）抵押物价值评估及评估项目的核准、备案；（四）签订抵押合同；（五）申请抵押登记；（六）办理抵押登记手续；（七）核发抵押登记证明书。抵押人和抵押权人签订抵押合同后，应持以下文件资料向森林资源资产抵押登记部门申请办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效：（一）森林资源资产抵押登记申请书；（二）抵押人和抵押权人法人证书或个人身份证；（三）抵押合同；（四）林权证；（五）拟抵押森林资源资产的相关资料，包括：林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积量等；（六）拟抵押森林资源资产评估报告；（七）抵押登记部门认为应提交的其他文件。当事人的登记申请权是当事人按照法律规定就其于特定物上设定的抵押权申请国家机关进行登记的权利。登记申请权是交易当事人请求国家机关为一定行为的权利，即当事人的申请符合法律规定，登记机关应当受理当事人的申请，不得无故拒绝，也不得对登记附加法律规定的以外的条件。同时，为了维护债务人及物上保证人的利益，抵押权登记应尽可能采取双方申请原则，登记申请时由抵押人及抵押权人共同到登记机关办理登记手续，避免因抵押登记与当事人意思不符而发生纠纷。六、关于森林资源资产抵押登记机关的职责（一）森林资源资产抵押的登记机关总结各国立法的规定，设立物权的登记机关主要有两种形式。一是由行政机关负责登记事务。日本采用这种体制。我国台湾地区的立法也规定，土地的抵押登记由地方政府设立的地政管理部门进行，动产抵押则根据动产的类别不同，由行政机关分别确立不同的部门主管登记事务。二是由法院进行登记。在德国，不动产物权的登记由法院设立的不动产登记局负责进行。由于我国法律对可用于抵押的财产范围较广，故抵押权登记机关也非常多，担保法第42条对此作了较为明确的规定。就森林资源资产抵押的登记机关，登记办法第7条规定，抵押森林资源资产的登记工作由县级以上地方人民政府林业主管部门的资源管理部门负责初审，资产管理部门负责办理登记或变更登记手续，资产管理部门办理抵押登记或变更登记手续后，资源管理部门要在林权证上予以标注。（二）森林资源资产抵押登记机关的审核职责各国对登记机关审查权的规定大致有两种立法原则：一为实质审查主义；二为形式审查主义。所谓实质审查主义是指登记机关对所登记的物权的存在状况不仅进行形式上的审查，还必须对权利有无瑕疵进行实质的审查。在进行登记之前，对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。登记机关如因疏忽，审查不周，使登记的物权与该权利的现实状态不符，对因此受到损害的人负有过错赔偿责任，所以，实质审查制度总是与登记错误的国家赔偿制度联系在一起的。而形式审查则是指登记机关在登记之时，只在形式上认定申请登记的手续是否完备，依契约内容登载于登记簿，至于契约上所载权利有无瑕疵，则不予过问。对于由于实质上存在的权利瑕疵而造成错误登记的，登记机关没有赔偿责任。登记办法第16条规定，登记机关在受理登记申请材料后，应当依照国家法律、法规的规定对抵押物进行合规性审核。主要审核的内容包括申请人所提供的文件资料是否齐全、真实、有效；借款合同、抵押贷款合同是否真实、合法；抵押物权属是否清楚、有效；抵押物是否重复登记；抵押物中是否有属于禁止抵押的内容；抵押是否超出有关法规规定的年限。登记办法第23条还对森林资源资产抵押登记的经办人员规定了相应的行政责任。由此可见，我国森林资源资产抵押登记机关的合规性审查既非实质性审查，也非简单意义上的形式审查，这种合规性审查没有与国家赔偿挂钩，但又比普通的形式审查中，仅对申请登记的手续是否完备进行审查更为复杂。 （三）森林资源资产抵押登记机关程序上的责任虽然在我国担保法第42条规定，对不动产及部分动产的抵押采用登记成立主义，法律规定明确，司法实践中也是依此操作的，凡未经登记的这部分财产抵押视为未生效，但在学术探讨领域内，对此尚有异议，主张不分动产不动产，采纳登记对抗主义立法例足矣的学者很多。其中一个重要的理由就是抵押担保合同当事人交纳贵昂的登记费用和付出登记程序所要求的时间以获取更高的公示公信力，来对抗第三人并不值得。根据登记办法的有关规定，赋予登记机关以下责任，这个理由就不再具有很强的说服力了。1、根据登记办法第7条的规定，办理登记和变更登记不收取费用。林业主管部门的资源管理部门作为登记机关不得收取费用是其履行职责上的一个重要责任。零费用制将促进从事林业经营的单位和个人利用森林资源资产进行抵押，实现林业融资渠道的拓宽。2、根据登记办法第16条的规定，经审核符合登记条件的，登记机关应当于受理登记申请材料后15个工作日内办理完毕登记手续。15个工作日的明确规定和当前我国政府对依法行政、行政效率的高度重视，使得从事林业经营的单位和个人利用森林资源资产抵押进行融资的成本得到控制。除了零费用和15个工作日的责任之外，登记机关在程序上还承担着以下3点责任：(1)建立森林资源资产抵押贷款登记备案制度，如实填写森林资源资产抵押登记簿，以备查阅；（2）对符合抵押物登记条件的，登记机关应在该抵押物的林权证的“注记”栏内载明抵押登记的主要内容，发给抵押权人森林资源资产抵押登记证，并在抵押合同上签注登记证编号、日期，经办人签字、加盖公章；（3）对不符合抵押登记条件的，书面通知申请人不予登记并退回申请材料。 七、关于变更登记、续期登记、注销登记、重复登记的效力（一）变更登记的办理及相关程序森林资源资产抵押登记后，如果被担保主债权种类、数额或者抵押担保范围、抵押期限发生变化的，或者同一抵押物上有数个抵押权时，抵押权人之间就抵押权的顺序需要变更的，抵押人与抵押权人应当于作出变更决定之日起15个工作日内，持变更协议、林权证、原森林资源资产登记证和其他证明文件，向原登记机关申请办理变更登记，登记机关审查核实后给予办理变更登记。资产管理部门办理变更登记手续后，要在林权证上予以标注。未经登记，抵押权的变更不得对抗第三人。抵押权的变更不涉及第三人的，变更登记由抵押人及抵押权人进行；变更登记涉及抵押权主体变更或抵押权顺位变动的，应由有关利害关系