合同法重点.doc

合同法笔记十二个案例1、 甲乙为某事决斗，书面约定“富贵在天，生死由命”。如何从法律上评价该协议？答：A. 运用法律行为的生效要件：行为能力、意思性表示、公序良俗、强制性规定。 该协议违反了公序良俗要件,所以无效.B.合同法上的免责条款:1.免除故意/重大财产过失伤害的条款 2. 免除故意/重大人身过失伤害的条款。同A对比时，由于法律规则优先与法律原则，所以“免责条款无效”优先。C.生命权是宪法中规定的基本权利。基本权利的核心领域严格受法律保护，公民在生活中不得通过与他人的协议而加以放弃。生命权属于次核心领域部分。D.意思自治/私法自治：在民法上具有无上的崇高地位，私人权利严格受到保护。但同时也存在私人权益受到限制的情况，如公平正义、公序良俗、家父主义(paternalism)*家父主义：禁止人们实施与其福利相对的行为规则。如强制婚检、骑摩托车必须戴头盔、禁止安乐死和自杀等。本案例中该书面约定违法了“家父主义”。2、 某一大楼有20户住户，彼此约定不能将房屋租给农民工，如有违反，违约者向其他租户 每人支付一千。甲违反了此约定却不想支付钱财，为此诉诸法院。法院该如何处理？答：民法上强调的平等原则，是指民事主体法律地位的平等，但不要求民事主体的行为按平等原则行事。平等原则不是对私人 的强制性要求，否则将侵害个人自由。所以该协议不能视作无效，并无歧视。但也不能将该协议视做有效，否则将侵害宪法上的平等原则“司法自制”。所以只能作出模棱两可的判决。3、1861年英国退德诉A君案。退德想娶A的女儿，所以退德父亲与A作出约定，A许诺如果退德娶了自己的女儿，便给她5000英镑的嫁妆。最后反悔。退德诉诸法院，能否胜诉？答：根据债/合同的相对性，退德无法胜诉。因为债权是相对权，退德父与A作出的约定不能由退德来起诉。4、 甲将房屋出卖给乙，却没有签订房屋的登记过户手续。这时丙出了更高的价，甲便将房屋卖给了丙，同时签订过户合同。问，甲与丙签订的合同是否有效？丙是否有权要求乙搬走？答：甲与丙的合同有效。因为物权有排他效力，优先效力。与之相对，债权有兼容/相容性，平等性。本案例同时还涉及到双重/多重买卖的问题，乙对房屋享有债权，而丙有物权。所以丙可以要求乙搬走。但双重买卖的问题可以引出民法上一系列因素，如乙能否起诉甲与丙恶意串通？乙能否说甲与丙侵害其债权？乙能否因此诉诸债的保全？5、 某拍卖会上正拍卖某物，此时甲举手示意，落槌，买卖成交。但后来甲却说他举手是因为想和经过的友人打招呼，并不是想买正在拍卖的物品。问这里的买卖行为是否成立？答：涉及到法律行为有效要件中的意思表示问题，即双方的意思表示须一致。从主观上说，包括 行为意思、表示意思、效果意思。从客观上说，包括表示行为。甲举手的行为缺乏意思表示要素：表示意思(行为人缺乏知道自己行为能达成某种后果的意识)，所以买卖不成立。6. 甲在店铺用餐,将菜单带走为了留作纪念.十年后故地重游,将菜单放回.正巧乙过来,按旧菜单点菜,点了一碗10元的云吞面.结果结帐时服务员说这碗云吞面现在是20元.问纠纷如何解决?答:买卖合同成立的要件:要约+承诺.如果意思表示不一致,买卖合同不成立.案例中属于一种不幸事件.应该由谁承担?餐馆.买卖合同成立,但由于双方意思表示错位,所以合同效力有瑕疵第1章 合同概念引 概念1、 Contract主要体现了法律行为之于合同的关系，存在于社会科学、法律中的概念，较为抽象。1.语源来自拉丁语：con-共同的 tract-收紧 拉紧彼此受到对方的约束“缔约”的含义(现代)2.“缔约”：几个人就某种问题达成共识，就某事作出许诺，并使自己受到承诺的约束。同时也是私法自治中最核心的内容：既然自主决定，就要自我负责，自我约束。3.contract的概念：数人达成某项协议，旨在做什么或产生什么构成要素：A.主体复数/多样性 B.各缔约主体有某种目的和意图，三种典型情况：商品交换、确定身份关系(收养 婚姻)、进行政治安排(公法领域)*如统治契约：西方法制史封建社会统治者与人民达成协议，目的是进行政治安排。13世纪以来实行新制度：采役制。C.各缔约主体意见一致，达成共识。D.各主体均做出某种形式的许诺。4. contract的使用领域A. 经济、法律领域：含义为有关商品交换的协议 B.神学领域 C.政治领域：为进行政治安排而达成共识，如社会契约*。*社会契约：关于国家起源的学说，如马克思主义认为国家是阶级斗争的结果，社会契约认为国家是基于人们订立社会契约而产生，在此之前人们过着一种自然状态，享有自然权利(生命、财产、自由)，但由于没有国家，自然权利受到侵害时无法寻求救济。于是人们订立契约，将人们享有的一部分自然权利交与国家，从而使国家能够保护人们剩余的自然权利。这种学说被多数学者认为是一种假象学说，只存在于理论建造的空间里。D.伦理学领域5、 中国的契约、合同使用领域：经济、法律领域。西方社会法治进步的原因之一，简单的说，可以理解为契约的广泛传播，统治者将人民看作是契约的主体，尊重其自然权利。而中国则正好相反。2、 汉语中的合同与契约1、契约：记载商品交换关系的载体(西周的甲骨)*交易习惯：将契约内容写在甲骨上，一分为二，在发生纠纷时将其合二为一，如果完好如初，则是原来的契约文本，按照契约所书内容裁决。纸张产生后，在一纸契约中间加上一个同子，从中间一分为二，产生纠纷时将同字合起来以检验是否是原来的契约。南北朝时期采用立契人签字画押的单契形式。*1949年建国时，广泛使用契约这一称呼。50年代，契约和合同的称呼并行。70年代末开始广泛使用合同的称号。1981年全国人大颁布.经济合同法，正式采用合同这一名称。2、 为何性中国建立后逐渐废除契约这一称号？废除旧法统的影响、新中国的经济制度和旧社会发生重大变化，不再相容。3、 民法学上合同的含义1、 世界其它国家、地区合同的含义英美法系：许诺/允诺说。契约是法律保障其执行的一系列允诺，契约的不履行会受到法律上的救济。大陆法系：合议说。合同是协议、合议合同是法律所承认的债的协议（罗马法）。法国民法1101条：一个人/数个人对另一个人/数个人订下的合议。德国民法(特点为设置总则与分则，其中法律行为是合同的上位概念)：契约是变动债的关系的法律行为。2、 学理上中国大陆合同法对合同下的定义。合同法制定中关于合同概念的争议：A. 广义说：合同是确定主体权利义务的协议。 *缺点：外延太广泛，未对权利、义务的范围加以限定，导致涉及刑事、行政法上的协议都变成合同。B.狭义说：合同时确定民事权利、义务的协议。C.最狭义说：合同是确定债权、债务关系的协议。*这种说法具有相当的合理性，因为债发生的最经常的原因是合同。但民法上的权利除了债权还有其它权利，如物权，知识产权，人格权，身份权。如果采用这条定义，会使这些其它的权利无法被合同法所调整。如：物权法-担保合同(基于法律行为的物权变动)、抵押权设定合同等。（物权合同与债权合同有区别）人格权-具有专属性，原则上不能转让。但一些特定情况下同样受到合同调整，与债权合同不同，如肖像使用权、法人名称的转让等。身份权-关于婚姻、夫妻财产约定的合同知识产权-关于著作权的合同共同行为/多方法律行为-指确认当事人之前分担风险、分配利润的关系。如果采用最狭义说，会使上述这些债权以外的民事权利合同无法收到合同法的调整。所以最终采用的是第二点，狭义说。3、 对合同法的定义及评价定义：平等主体间变动民事权利、义务关系的协议。 进步性：相对于1986年的民法通则中规定：当事人之间设立 变更 终止 民事权利义务关系协议的合法行为。省去了合法二字。实际上，传统民法中的法律行为是一种中性行为，何谓，但效力未定，可撤销。对合同法的定义向传统民法领域靠拢，是一种很大进步。值得商榷的地方：A. 第二条第一款：严谨性、学理性上有问题。法律行为最核心的要素是意思表示，所以给合同下定义时应突现这一因素，将合同定义为-旨在发生司法上效果的合意。B. 第二条第二款：本质上不是给合同下定义，但是合同概念的有机组成条款。 合理性：1.典型的合同关系是一种短暂的、暂时的社会关系。拉德布鲁克说：债权是法学界的动态因子，本身就包含转瞬即逝的因素，其存在便是以消逝为目的的。 2.典型的身份关系的主体是道德人，奉行“爱的原则”，而合同关系主体为经济人，奉行利益原则。*什么是爱？尼布尔道德的人与不道德的社会一书中的定义为：爱是能够在不仔细的比较和权衡自己需求与他人需求的情况下满足他人需求。（忘我精神）所以合同法第二条第二款中将有关身份关系的因素排除出去有合理性。 不合理性：1.收养、婚姻是契约/合同吗？康德明确采纳婚姻是契约这一说法。在人类历史上存在着婚姻是契约的概念，但合同法第二条第二款完全将其排除。2. 人类历史上曾认为身份法不是民法。立法实践：上世纪80年代，婚姻法出台。1986年民法通则出台。证明中国将有关财产关系和有关身份关系的法律分割开来。1918年，前苏联单独制定有关身份法的法典，将身份法排除在民法之外。理论：法国的孟德斯鸠将家法与民法分离，社会分离出来的家庭需要分别治理。 黑格尔，反对婚姻是契约这种观点。 费希特主张家庭法虚无论，有关夫妻间的关系不是社会关系，而是一种道德和心灵关系，不需要国家制定法律来调整。3. 在典型的身份关系中也能发现利益/财产的因素 例如 夫妻财产制/分别财产制 韩非子认为父母养育子女并非无私，而是为自己的将来储备财产。4、 合同与“不具有法律意义的协议”的界限原因：明确合同法调整的范围与对象（1） 情谊行为(好意施惠关系)与合同的界限情谊行为是对一类社会现象的统称，难以定义。合同，指当事人为该行为时有发生法律效果的意思，并且根据该意思能够产生合同法上的权利、义务与责任。情谊行为则指当事人为该行为时无发生相应法律效果的意思，并且该行为不会产生合同法上的权利、义务与责任。（2） 区分标准（德国）1、 主观标准：行为人在实施行为时是否有使其行为产生法律后果，或受法律约束的意思。 缺点：当事人往往不会进行这样的考虑，而是在纠纷发生之后由法院来考虑，所以无从判断。2、 客观标准/综合性标准：A.看行为是有偿还是无偿，大多数情况下，有偿协议是合同，无偿协议则是情谊行为。B.看一方托付给另一方的利益是否有重大价值，或是否可能产生重大风险。C.基于人的尊严的考虑。*补人的尊严是民法/合同法的思想基础。每个人都有自我决定、自主发展的权利，特别是在与人的私密性相关的领域。这些权利应该严格受到法律保护，国家不得立法加以干涉，个人也不得通过契约或意志加以放弃。如有相应的契约，则应视为无效。否则会影响到当事人作为有尊严的人的存在。所以，个人享有的与其人身、私密有关的自由不受限制，禁止通过具有法律意义的约定来限制人们的基本自由。D. 行为所涉及到的事物具有在经济上、法律上的重要性。E. 行为是否使相对人产生明显的信赖。（3） 情谊行为的法律效力/效果1、 不产生履行请求权。2、不产生违约损害赔偿请求权。3、可能产生侵权损害赔偿请求权。行为类型*补第2节 合同的类型1、 双方负担合同与一方负担（单务）合同（1） 双方合同。（重点）1、 概念：双务合同指双方当事人相互承担对待给付义务的合同。对待给付与给付。典型的是买卖合同，其基本结构为出卖人/债务人与买入人。2、 特征：给付和对待给付之间的牵连性/关联性。A. 发生上的牵连性。一方给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。B. 功能上的牵连性。 履行上：同时履行抗辩权 存续上：由于不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人免给付义务，债权人的对待给付义务也随之消灭。C.回复原状关系上的牵连性：有一些行为的后果是回复原状。合同存续时，由于一方或双方的行为使合同效力提前消灭。合同解除时双方返还财产，并且双方义务具有牵连性。（2） 不完全双务合同1、 概念：双方当事人虽各自负有债务，但该债务之间并不具有给付与对待给付关系的合同。2、 类型：A.无偿委托 有偿： 委托人 受托人主给付义务 支付报酬 接受委托、处理事物 无偿： 委托人 受托人主给付义务 不用支付报酬，但必须 依照约定处理事物 支付处理事物的必要费用。*有偿委托中委托人与受托人之间有对价关系，该合同是双务合同。无偿委托中委托人与受托人无对价关系，该合同是不完全双务合同。B.无偿保管 委托人 保管人 不支付报酬，但有支付 妥善保管 必要费用的义务C.借用 出借人 借用人义务 在借用期限内出借人使 妥善使用 借用人使用，不干涉的义务 消极义务，是否独立？*借贷合同：先是转移所有权，然后将同质量、同数量的标的物返还。（消费借贷） 借用合同：转移使用权。（使用借贷） 但在借用合同中，交付标的物不是合同的履行行为，而是合同有效的法律要件。所以出借人出借并不是义务。借用合同是不完全双务合同。D. 无偿借贷传统民法上认为，借贷合同是单务合同与实践合同。与之对应，买卖合同是双务合同和诺成合同。现在认为，借贷合同中有偿借贷是诺成合同加双务合同。无偿借贷实践合同和不完全双务合同。总结：借用、借贷和租赁的区别委托 无偿委托 不完全双务 诺成合同 有偿委托 双务合同 诺成合同保管 有偿保管 双务合同 实践合同 无偿保管 不完全双务 实践合同借用 无偿借用 不完全双务 实践合同借贷 有偿借贷 双务合同 诺成合同 无偿借贷 不完全双务 实践合同单务合同常常是赠予合同区分意义：1、是否适用同时履行抗辩权。（只在双务合同中） 2、是否使用风险负担的归责。（双务）2、 有偿合同与无偿合同（1） 定义：有一方履行合同义务，给对方某种利益，对方取得该利益需要/不需要支付相应的代价或报酬。有偿合同：租赁合同 无偿合同：赠予合同、借用合同（2） 赠予合同：有偿还是无偿？经济交换：经过利己的动机社会交换：表面上并不是为了获得给付，实质上是为了互惠的考虑社会学、经济学上，一次性的赠予仅是广义上获得利益的一个环节。然而民法和个人主义相联系，不考虑整体性现象。（3） 区分它们的法律意义1、 法律对当事人的行为能力要求不同。有偿合同原则上要求双方均为完全行为能力人。无偿合同一般只要求利益出让方为完全行为能力人。2、 在不同合同中利益出让方承担的义务和责任轻重不同。过错分为故意与过失*过失：不注意，欠缺注意的心理状态，在主观上具有过失。重大过失：缺乏一般人/普通人的注意轻微过失：具体-违反与处理自己事务相同的注意的义务 抽象-缺乏善良管理人的注意，即专家应尽到的注意的程度 *罗马法中“善良家父”的概念：公正待人处事、与人为善、是标准道德人的形象。*传统民法中，根据各国的立法通例，有偿合同要求债务人负抽象轻过失责任及善良管理人责任。无偿合同要求负具体轻过失责任与处理与自己相同事务的责任。*我国民法采取这种精神：有偿合同，同上，抽象轻过失责任呢。无偿合同，债务人只承担重大过失责任。3、 法律对无偿合同受益人的保护程度较低。动产善意取得的要件。如善意取得里的撤销权。4、 在合同解释中，若是无偿合同应按利益双方义务较轻的解释，若是有偿合同，应是对双方公平的解释。5、 有偿合同可准用买卖的规定，无偿合同可准用赠予的规定。*一定是有偿合同：租赁、买卖 一定是无偿合同：赠与、借用 其他有偿无偿取决于当事人的约定3、 诺成合同与实践合同（要物合同）（1） 定义诺成合同：诺即承诺，是双方当事人意思表示一致即可成立的合同。 *合同法中合同成立的要素：要约+承诺实质合同：双方意思表示一致以外，还要交付标的物才能成立或有效的合同。 *交付标的物处于什么地位？是成立要件还是有效要件？ 采取有效要件更有利于交易成本（2） 差异的实质1、 交付标的物的性质不同诺成合同：履行合同义务的行为。实践合同：合同的成立要件或有效要件。*保管合同原则上是实践合同2、 达成合议后是否交付标的物导致的责任不同。诺成合同：违约责任。实践合同：缔约过失责任。（3） 立法价值现代法中是以诺成为原则，以实践为例外。1、 诺成合同的价值1） 凸现意思的重要性 2）人的主体性，凸显人有自由意志。原因：诺成合同中意志成为独立的因素，唯一的判断标准，同时也凸显了合同效力的根源，即人自由意志的凸显。2、 实践中：意志的独立性降低 无偿合同中体现了实践的价值，只要存在无偿合同，实践合同就有存在的必要。无偿合同中双方利益不平衡，所以法律尽量优待利益出让方。将无偿合同规定为实践合同，来以此保护利益出让方，这就是实践合同的意义 。实践合同要求达成合议并交付标的物，这样出让利益的一方在合议达成后有时间斟酌、考虑是否要交付标的物使合同成立。 实践合同具有警告功能，保护当事人的作用。通常都为无偿合同。（4） 反思实践合同佩雷尔曼的惯性原理：只有改变现状者才负有严格的论证义务。对这一例外的合理性需要进行反思，存在两方面的问题。1、 实践合同削弱了合议的约束力。 私法自治不能仅仅理解为自主决定，还有自我负责。但根据实践合同即使自主决定达成合议也可以反悔，违背了契约必须严格遵守的理念。2、 实践合同实际上在进行一种基于家父注意的法律强制。 私法自治需要有一定限制。理由：公平正义、公序良俗、社会福利、伤害原则、公共的善等等。 限制自由的理由：密尔论自由中提到的伤害原则，把他人的行为分为涉己与涉他行为。涉己的行为国家不能进行任何干涉，国家可以对涉他行为进行干涉，标准便是伤害原则：任何人只要不对他人造成伤害，就能自由安排生活。 实践合同并非基于防止伤害他人而进行干涉，而是基于家父主义的干涉，所以在运用时应该更加审慎。 家父主义的干涉：预设为干预者的国家是全能全知的，所以能实施强制的爱。（经不起推敲）（5） 现行法中的实践合同担保法中的定金合同：规定合同从实际交付定金之日起生效。合同法中规定：自然人的借贷合同、从贷款人提供钱财实生效 保管合同-自保管物交付时成立，当事人另有约定的除外（半个实践合同） 客运合同：自承运人向客人交付车票时成立，但当事人另有约定或交易习惯的除外。 赠与合同：合同法中没有明确规定，其性质本身值得研究。 （6） 交付到底是成立要件还是有效要件？合同法的规定杂乱无章。如果一定要规定，实践合同中更倾向于交付标的物为有效要件。因为其有节约交易成本的作用，要考虑是否需要重新达成合议。在交付标的物前，合同当事人都无法依照合同主张权利。4、 不要式合同与要式合同（1） 定义：法律规定(法定要式)、当事人约定（约定要式）必须采用一定形式才能够成立或有效的合同。 不要式合同：法律不要求采用一定形式，可有当事人自主决定采用某种形式的合同。（2） 价值和功能1、 不要式合同-诺成价值A. 突显意思/意志的重要性，意思是独立因素。B. 倡导方式自由的观念：1)约定方式的意义上，当事人可以自由采取某种方式。2)法定方式的意义上，合同原则上不要式，法定方式的规定是例外，必须有特别理由。2、 要式合同的价值A. 证据价值/功能B. 警告功能 达成合议后践行书面方式，使相关当事人有时间考虑是否完成方式以使合同成立。同时也为了保护一方当事人，尤其是无偿合同中的利益出让方。C.区分谈判磋商阶段与合同缔结阶段的功能。D.信息公开、透明化的功能。使当事人能够了解自己的利益相关的重大事项。E.预防诉讼的功能。公证员有说明解释的义务消灭当事人之间的争议。(3) 反思要式合同1、 要式合同增加交易成本。2、有法律知识的人可能利用要式规定操纵交易使相对人遭受不利。（4） 不符合要求的合同的效力1、 域外法1) 违反法定要式：A. 出法律另有规定外，该合同无效。（大陆法系国家）如有特别规定，违反要式合同依然有效。B.在特殊情形，涉及治愈规定，即事后履行行为可以弥补形式的欠缺。如不动产买卖，若已办理登记手续，即使没有要式合同也生效，还有赠予合同时。C.虽没有采取法定形式本应无效，但若以方主张合同无效违反诚信原则，则合同依然有效。2) 违反约定要式：A. 台湾民法规定推定不成立即允许举证来推翻。德国民法中违反约定要式则无效。即，若不符合当事人的约定，推定不成立。只是“推定”，是可以推翻的，可根据有利证据来推翻，例如法院在一方举证约定时，要式只是起到证据作用，可判决依然有效。*法律行为的形式问题是法学研究中最恣意的问题。2、 中国成立要件说、生效要件说、证据要件说、无强制执行力说-变成了自然之债*对现行法的分析与评价合同法第36，37条中，按照我国合同法立法逻辑，形式是成立要件。但该条设置的治愈规定 过于宽泛，使立法想用形式控制合同效力。合同法第36条的三层含义(成立要件说)：A. 法律、行政法规或当事人约定采用形式的且已采用书面形式，合同成立。B. 法律、行政法规或当事人约定采用形式的未采取书面形式，合同不成立。C. 法律、行政法规或当事人约定采用形式的未采取书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。合同法第37条的三层含义，如上解读。评价：存在着广泛的治愈规定。书面形式主要保护当事人不因欠考虑的冲动而承担义务，认清有关行为的经济意义或固有的风险，既然合同已经履行，则该目的已经不存在。合同法第44条：批准、登记是合同的有效要件。各种具体规定：借款、融资租赁、建设工程、技术开发、技术转让等等。土地产法中规定很多。*注意：要约规定与倡导性规定间的区别。易军认为上述合同都是倡导性规定，是可以有效的，只有像身份关系这样的协议无书面不成立。（5） 关于形式1、 如果要用形式来控制合同的效力，倾向于采取有效要件说，取消要式合同只是空想。2、 将形式规定为有效要件的同时，设置妥当的治愈规定，且允许法官根据诚信原则判断不符合形式要件的合同效力。3、 区分要式合同与那些应采取书面形式的规定。5、 有名合同（典型）与无名合同（非典型）（1） 定义*合同的类型的任意主义：即使未被法律专门规定，仍不影响合同的效力。1、 有名合同：法律规定了其名称、内容的合同。共有16种，15种+买卖合同中最后一款故意合同。研究意义不大。2、 无名合同：非典型合同。法律未规定其名称、内容的合同。如旅游合同。无名合同为什么会产生？合同法采纳合同自由的原则，并对有名合同进行列举。（2） 无名合同的类型1、 纯无名合同：法律完全没有规定其内容的合同。2、 混合合同：由数个有名/无名合同的成分构成的合同。 1）有名合同附带其他种类的从给付义务。双方提出的给付符合某一有名合同的特征，但一方附带的负有属于其他合同类型的从给付义务。如买酸奶，将被子返回的义务。 2）类型结合合同：双方约定一方应提出数个属于不同合同类型的给付，且这些给付彼此间居于同值的地位，而他方仅负单一对待给付或不负任何对待给付的合同，不存在哪个能被另一个吸收的情况。 如新马泰旅游。 3）融合合同(狭义的混合合同)：当事人的约定将属于不同合同的给付与对待给付义务融合在一个合同中。如半价卖你一瓶啤酒，融合了赠与合同与买卖合同。混合买卖、混合赠与、半买半送等。 4）混血合同：双方缔结某一有名合同，但一方提出的对待给付却属于另一有名合同额主给付义务。如我租你房，你帮我打扫卫生，融合了租赁合同与雇佣合同。 5）合同联立：合同有数个，而各个合同间有相互结合的关系。 A.单纯外观的结合：数个独立的合同，反因缔约行为而结合，相互间并不具有依存关系。 B.具有一定依存关系的结合：依当事人的意思，一个合同的效力依存于另一个合同的效力。如农场主买驴，同时租赁骑驴的驴鞍，根据交易习惯，租赁合同依赖于买卖合同。 C.择一的结合：多数合同因某条件的发生，导致一合同无效，而另一合同生效的结合。（3） 无名合同的法律适用问题有名合同直接使用法律合同联立中，不同合同适用不同规定。1、 纯无名合同与混合合同如何适用法律？A.类推适用最相似的有名合同规定或适用合同法总则。B.混合合同采用吸收说：1)先决定其中的主要构成部分，适用该主要部分所属有名合同的规定。 2)应分别适用各给付所属合同规定，有部分给付发生不能，迟延或不完时，权利人仅可 就该给付的不履行主张权利，但是各个给付构成经济上一体时，则应同其命运。 3)根据具体情况 4)分别适用各给付所属的合同规定，但如果一方给付与对待给付具有不分离关系的， 一方义务的不履行将影响他方义务的履行。 2、 类型结合合同如何使用法律。 如旅游合同。就各个不同的给付分别适用各个给付所属的合同类型的规定。3、 类型融合合同4、 混血合同：分别适用各个给付所属的合同类型的规定。第2章 合同法概述一、概念 调整平等主体间财产流转关系的法律总称。2、 合同法的目标/功能/任务 “合同法是通过强制执行承诺、帮助人们实现他们的私人目标。”托马斯.尤任 法与经济学3、 合同法的哲学之维哲学上关于“人”的思想。（1） 主体与客体的分离物权的客体“物”的性质，非人格性。买卖人口的合同不能强制执行，其根源便在此。（2） 主体是独立的、具有独立人格的。1、 在古代社会，社会的单位不是个人，而是其隶属的团体。“在古代社会，人们不被视为一个个的个人，而被视为某个团体的成员。人们不能为自己设定权利义务，其遵守的规则来自于所处的场所，或团体中父族为其设定的。”梅因古代法公民：人对团体的隶属状态（国家）。斯巴达社会，以国家为目的，以自己为手段，有随时响应国家号召的义务。友谊、仁爱、忠诚、团结在古代社会至关重要。“维系团体间亲密关系的最大道德，是现代人无法理解的道德上的休戚与共。”舍勒2、 到了近现代，个人从宗族中摆脱出来，成为独立自主的人类个体。 “近代来尘世的全部现实都可以浓缩为一个公式：彼我对立。人与人之间的矛盾，将解决矛盾作为主题。” 里夫金欧洲梦“现代道德的根基在人与人之间原则上的不信任。”舍勒正义成为近现代一来人类的主题。正义是社会结构的基本价值，就像真理是思想体系的基本价值。3、对民法带来的影响在这种情况下，法律深受“人是独立的”这一思想的影响。表现为独立人格与民事权利。个人的表意行为、个人权利法等强调自己责任，而非连带责任，体现了人是独立的权利：隐私权。（3） 人是理性的、自私的“经济人”概念：理性的、追求自身利益最大化的人。帕累托：人是受利己性影响的1、 制度表现：物权、所有权制度-可以区分出你的和我的2、 民法上经纪人预设的意思3、 个人利益与公共利益相契合的一面4、 例外：诚信原则*无效的法律行为都是违背公益的，而效力待定是违背私益的。每个人追逐实现自己的利益，往往比处于其本意，更能促进社会的利益。稳定财产占有的法则，根据同意移转财产的法则，履行承诺的法则。哈耶克：正是休谟的三项基本法则，才使伟大的社会得以诞生。（4） 陌生人社会亲族优先权/近邻优先权来维系和睦。既然彼此是陌生的，原则上任何人对他人负担的义务与责任只能是那些维系社会底线和平共处的，不应提出比它更高的道德要求。财产的自由流通居于基础性地位。（5） 主体是抽象的。4、 合同法的伦理维度合同的伦理：实现了财产的非暴力和和平的移转。合同法实现的伦理是底线的伦理。交换正义、分配正义、程序正义、结果正义主观价值论：交易客体的价值取决于人的期待客观价值论：马克思主义价值论（人类无差别的劳动）意义：认清合同法的立场从而坚守立场。从伦理学视角去研究合同法有什么意义？知道什么是民法的立场，如何坚持民法的立场。三个命题：1、将追求的实质正义纳入民法需要慎重。在静的安全和动的安全发生冲突的时候，民法应采取什么立场？以静的安全的保护为基石，以动的安全的保护为例外。（立法角度）2、 “老夫妻无力还债，法官如何判决？”我可以基于伦理的情怀放弃我的债权，但是不能被强制性要求给予伦理的情怀放弃我的债权。法官的判决具有强制性，不能要求他人。3、 在司法实践中，要奉合同为没有美玉/珠宝，原则上不应该做基于分配正义、结果正义等伦理的考量。（司法角度）。即合同是双方当事人之间的法律，法官原则上应以合同的依据为准。莎士比亚的威尼斯商人。 *从法律的角度思考威尼斯商人的故事，涉及到合同法的一个案件。 a.结论，实际上莎翁文章中的主人公将法律玩弄于股掌之间，而真正学习法律的人却还在为其叫好。我们在道德上可以做出考虑，但在事实上应该依据合同进行裁判，尽量少做分配正义、结果正义等方面的考量。 b.在安东尼和夏洛克之间存在借贷合同，并没有受到胁迫、意思表示有瑕疵的情况出现，割一磅肉的要求是安东尼自己提出来的，合同是基于双方的意志。 c.合同订立后，夏洛克依约向安东尼交付了钱，基于此他是一个诚实守信的商人。 d.虽然割肉很残忍，但在当时一个允许决斗的时代，实际上是符合社会规则的。 e.后来夏洛克放弃债权，仅要求安东尼还款，法院应准许其请求，但最后法院却没收了其财产，免了其债务。实际上，法律在这里成为了复仇的工具。 f.在现代，案件可以说各肉太残忍，违反了公序良俗，判决无效，但是不能够没收财产。实质上，包希尔小姐基于伦理情怀来处理这个案件。 g.其他反思这个案件的思想家：Yening.他对案件的处理结果表示了否认的态度，他认为夏洛克不仅不能受谴责，而且属于他理想中的法律人格。虽然Yening反对生硬的处理案件，反对将法律当作自动售货机一样对待，但他依然对威尼斯商人的案件不敢苟同，对其处理结果表示怀疑。 H.宗教改革的领袖路德，是对世界产生重大影响的德国人，他曾说，一个真正令人感动的人，是一个按照责任伦理行事的人。这是我的立场，我只能如此。5、 合同法的政治学维度珍视个人自由，对侵害到个人自由的公权力加以限制。（1） 实质与其等价命题政治学讨论的核心问题便是权力现象/power，其中最重要的权力便是国家的公权力。典型的私法思维便是与公权力无涉。但是从政治的角度去研究私法，民事立法者是国家公权，民事裁判者是国家司法权。民法虽然本质上是私法，但其与立法权、司法权、行政权、裁判权等公权力都有密切关系。这便是民法合同法的政治学基础。（2） 国家与合同法/民法关系上的一个悖论1、 民法离不开公权力（立法+裁判）霍布斯：如果没有一个强大的权力，契约就是一纸空文。2、 国家时时刻刻可能侵害私人的自由与权利。越南的某句谚语：夜间巧取是盗贼，白天豪夺是官家。自由和强制之间的关系，历来是人类社会所面临的一个永恒的难题。国家管制与私人自治间的关系。没有权力干预，合同法就会消亡。但权力干预过多，合同法也会消亡。（三）近代以来政治学对国家/公权力角色的定位1、 “国家的统治应被预设为是一种无赖的统治。在涉及任何政治制度的时候，每一个人都应该被视为无赖。除了谋求他的一己私利以外别无其他的目的。”休谟 “国家是一个合法的黑社会。”2、 “国家的统治是非天使统治。如果人是天使，就不需要建立政府进行统治。如果统治者是天使，那么就不需要从内外两个方面对政府进行严格的控制。”麦迪逊联邦党人文集3、 “国家的统治是一种局限物的统治。人作为物理的存在物而言，要受不变的自然规律的支配。人作为理智的存在物来说，是有局限的存在物，不能免于无知与错误，还要受到千百种欲望的支配。”孟德斯鸠论法的精神4、 “国家权力行使无休止。一切有权力的人都会滥用权力。即使有界限，他也会时时刻刻想超越这个界限。”孟德斯鸠。 罗素的描述：权力嗜好5、 自由主义的大师波富尔提出“自由主义的剃刀”：国家是一种必要的恶，如无必要，它的权力不应增加。 奥卡姆剃刀-如无必要，勿增实体。 *对于国家公权力不信任的态度。基于此种认识，在处理国家和私人关系时，我们应采取如下态度，一个经典的命题：让人们追求自己的利益，处理自己的事务，安排自己的生活，国家原则上不干预不介入。（4） 对民法的影响1、 民法原则上奉行规则模式而不是原则模式。民法典例的条目都是以规则的形式呈现出来。不仅如此，在法律的适用上优先适用规则。因为规则规定了明确的构成要件和效果，可以防止法官滥用权力。在民法的渊源上以成文法为主要的渊源。现行法中，国家的角色便是处在一个很强大的位置。几个主要制度：1)诉讼时效的延长。 民法通则中的诉讼时效中国家的意志很强大。“有特殊情况，法院可以延长诉讼时效。”法律没有规定，所以法院有广泛的自由裁量权。前西德中规定诉讼时效延长的三个条件：有重大事由、有保护债权人利益的迫切需要、可以责望债务人履行其债务。2）受胁迫或受欺诈的法律行为。 民法通则中规定，这类行为的效力是无效的。但是传统民法中是可撤销的。一个受胁迫，受欺诈的法律行为赋予可撤销/无效的法律效果是不同的。规定无效是由国家直接越俎代庖的规定为无效，一定程度上是对个人自由意志的一种侵害。合同法有进步：把受欺诈和受胁迫的合同分为两种类型，分别规定其效果，损害国家利益的无效，其余的可撤销。但这个进步还不够大。3） 显失公平的法律行为/民事行为。 法律规定这类行为可撤销。但是民法通则没有规定显失公平的法律要件。合同法在这个问题上没有任何进步。这样使当事人撤销合同的机遇变得更大。其他国家不叫显示公平，而是“暴利行为”，当事人要撤销要具备两个条件：客观的显失公平与另一方利用一方的不了解、轻率、无经验等等。1999年的合同法和民法通则相比，依然没有吸收主观要件。4）物权法上的制度：留置条款或留押条款。 如果当事人在合同中约定，到期债务无法返还，标的物就留给债权人。理论的通说认为留置权是无效的。a. 目前世界上很多国家确实规定留置或留押无效，但这些国家区分民事合同和商事合同。民事合同中的留置权才是无效的。b. 目前法国民法和台湾地区民法都改采留押自由。c. 和这些国家相比，直接规定留置、留押无效体现了国家意志十分强大。为了保护债务人的利益。事实上留置、留押是当事人之间的法律关系处理得更为简便。所以国家没有必要就所有的情况认定其无效。只有当质押物的价格原原高于所欠债务的价格时规定其无效，便可以保证债务人的利益。5）合同法的利益：违约金的增减。 合同法规定了一个条文：签合同时会约定违约金，规定约定的违约金低于所造成的实际损失时，当事人可请求增加；约定的违约金过分高于所造成的实际损失时，当事人可请求适当减少。制度的条件规定得过于空泛。我国在商事合同中也允许违约金的增减，体现了国家意志的强大。6） 合同法上公法规定的泛化。 有好几个相关的条文。 A.合同法38条规定.合同当事人应按照国家规定的任务来订立合同。其一，国家下达指令性任务是公法问题，不应该有私法来规定，应该有公法来规定。其二，如果没有合同法38条，在实践生活中，两个人签订的合同涉及到指定性任务，当事人依然要遵守，由于公法上是如此规定的。因此合同法38条完全没有必要规定。 如果一定要把38条规定在合同法中，应该解决一个问题。如果当事人违反了指令性任务是否导致了其合同效力未定、无效和可撤销？这才是一个纯粹的合同法上的问题。 B.合同法137条，工商部分对危害国家利益的合同进行处理，必要时可要求其承担行政责任或刑事责任。如果合同确实触犯和行政法和刑法，法官没必要依据合同法137条处理，肯定诉诸行政或刑事责任。 合同法区分公法和私法就是由于其不同的思路，有一些规定毫无意义，只是国家强制力残存的印记。第3章 合同法的基本原则第1节 合同自由原则1、 概念指交易过程中，主体意思自由，可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系。并应受约束，其他任何机构或个人均不得干涉与侵害。2、 合同自由的表现（1） 合同时当事人同意的结果，即合意，意思表示一致的结果。可以体现为四个微观的层面。1、 在合同成立上，以诺成为原则。2、 在合同成立上以不要式为原则。 3、 对有瑕疵的意思表示给与救济。可能是自身的原因和别人干预的原因。无效、可撤销或效力未定。为了保护当事人真实的意思表示。4、 合同的解释原则上采取意思主义。法律行为的解释可以采取意思主义和表示主义，可见其主要目标是为了维护当事人自由的意思表示。（2） 合同是当事人自由选择的结果。1、 缔约的自由。当事人自主选择是否订立合同的自由。2、 选择相对人的自由。3、 决定合同内容的自由。 4、 决定合同形式的自由。5、 决定合同类型的自由。6、 决定纠纷解决方式的自由。仲裁或诉讼。7、 甚至包括违约的自由。如果当事人违约带来的收益大于守约带来的收益，当事人可以选择违约。有争议。（3） 当事人应受自己缔结的合同的约束契约严守。 自主决定和自我负责是不可分割的两个部分。 法国民法典并没有明确的规定当事人订立合同时享有自由意志，但其规定，依法订立的契约在当事人之间具有法律规定的效力。实际上是指契约严守原则。 契约严守是契约自由最核心的标志。*法理学和法哲学方面的知识：我们为什么要严守合同？依法成立的合同对当事人有法律约束力（合同法第8条），为什么要这样规定？需要论证。1、 功利论。“履行诺言能够带来利益与避免损害。”2、 信赖说。遵守合同是为了防止为他人造成信赖的损失，破坏两人之间的信赖关系。3、 美德论。遵守诺言是人的权利，是一种美德。保障人们遵守诺言就是保障人们展示美德的权利。4、 意志论/意思论。合同是人们自由意志的体现，人们要遵守自由意志。为什么自由意志可以给我们设定义务呢？因为人是主体。康德：人们为什么遵守他的诺言，就像几何家用严谨的三段论去证明要画出一个三角形，需要先画出三条直线且两条边长度的和大于第三边，这种论证是先验的。康德：根据普遍法则，凡是妨害自由的事物都是错的。如果自由的行使本身对自由造成妨害，那么它就是错的。反而防止行使这种自由就是对的。如果不履行诺言会损害他人的自由意志。黑格尔：合同不是双方单个自由意志的磨合，而是一种共同意志，由于共同意志优先于个人意志，所以人们要遵守诺言。（4） 当事人只受自己缔结的合同约束合同的相对性。 合同是两个当事人订立的，所以原则上合同不对当事人之外的第三人发生效力。因为当事人的自由意志只参与了这个合同。 有学者认为，合同的相对性实际上是合同自由的一个副产品。具有密切关系。（5） 契约神圣1、当事人应该严守合同。（实际上包含了合同严守）2、合同当事人以外的人应该尊重而不得干涉或侵害合同。（六）当事人应对自己的自由选择负责自己责任与过错责任。在违约责任的意义上来说。当事人如果不履行合同，需要自己承担违约责任。3、 合同自由的地位（1） 合同自由是近现代社会最重要的公共政策。英国杰赛爵士：如果说公共政策有什么要求的话，那就是一个成年的且有理解能力的人享有最充分的合同自由。（二）德国学者海因克茨德国民商法导论：契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。四、为什么要把合同自由作为合同法的基本原则？ 罗素是英国伟大的哲学家，上个世纪他到中国来讲学旅游，夏天里坐轿子去爬峨眉山。轿夫累得满头大汗，罗素便无心欣赏美景，开始思考起轿夫的想法，认为他们一定会埋怨上帝不公，于是他想在半山腰休息的时候来安慰轿夫。结果等到半山腰，罗素还没有开口，轿夫便开始拿出烟斗，笑嘻嘻的抽烟，和罗素开玩笑，丝毫没有为命运所苦的感觉。 后来罗素回国后，在著作里写下了这个故事并得出结论：不要用自以为是的观点去看待别人的幸福。只有个人知道自己的幸福所在。5、 合同法的思维方式。应该由主张限制合同自由的一方来负担严格的论证义务。改变现状者