中外背信罪比较.doc

中外背信罪之分析比较 摘 要：背信罪是侵犯财产权的犯罪，目前国外不少国家都规定了背信罪，我国没有规定一般的背信罪但列举式的规定了各种背信罪。通过对背信罪四要件的分析，能够了解背信罪的特征和本质。最后陈述了背信罪在我国的现状，以及完善的建议。 关键词：罪名规定；要件分析；现状及完善 一、罪名规定 （一）、外国背信罪规定 中国澳门刑法典第217 条（背信）规定：“一、基于法律或法律上之行为，受托负起处分、管理或监察他人财产利益之任务之人，意图使该等利益有重大之财产损失，且在严重违反其所负之义务下，造成该等利益有重大之财产损失者，处最高三年徒刑或科罚金。二、犯罪未遂，处罚之。” 中国台湾刑法第342条规定：“为他人处理事务，意图为自己或第三人不法之利益或损害本人之利益，而为违背其任务之行为，致生损害于本人之财产或其他利益者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。前项之未遂犯，罚之。” 德国刑法典第266条（背信）规定：“行为人滥用其依据法律、官方委托、或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及因信托关系而负有的管理他人财产利益的义务，致委托人财产的利益遭受损害的，处五年以下自由刑或罚金刑；情节特别严重的，处一年以上十年以下的自由刑。” 瑞士联邦刑法典第158条（不忠实的经营）规定：“（1）依据法律、官方委托或法律事务，被委托管理他人的财产，或对此等财产管理进行监督，因其违背义务造成或放任他人对财产造成损害的，处监禁刑。作为业务领导者在无委托的情况下为上述行为的，处相同之刑罚。行为人以使自己或他人获得非法之财产利益为目的的，可处5年以下重惩役。（2）以使自己或他人非法获利为目的，依据法律、官方委托或法律事务给予的授权而为某人之代表，滥用代表权，使得被代表人受到财产损失的，处5年以下重惩役或监禁刑。（3）不忠实地为财产管理，造成亲属或家庭成员遭受财产损失的，告诉乃论。” 奥地利联邦共和国刑法典（2002年修订）第153条（背信）规定：“（1）根据法律、官方委托或法律行为，有权处分他人财产，或对他人负有义务，有意识地滥用其权利，使他人对财产遭受损失的，处6个月以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。（2）行为造成2千欧元以上损失的，处3年以下自由刑；行为造成4万欧元以上损失的，处1年以上10年以下自由刑。” 日本刑法典第247条（背任）规定：“为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三者的利益或者损害委托人的利益为目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成财产上的损害的，处五年以下惩役或者五十万元以下罚金。”第250条（未遂罪）规定：“本章犯罪的未遂，应当处罚。” 泰国刑法典第353条规定：“受托管理他人所有或者共有财产，以任何方法做违背其义务的行为，以致损害他人财产利益的，处三年以下的有期徒刑，并处或者单处六千铢以下罚金。”第354条规定：“具有依法院命令或者遗嘱执行或者管理他人财产身份，或者具有公众信托职业或商业身份，而犯第352条或者第353条罪的，处五年以下的有期徒刑，并处或者单处一万铢以下罚金。” 加拿大刑事法典第336条违反信托罪规定：“作为他人的托管人对某物使用或收益，或者为公共或慈善目的，意图欺诈或违背信托侵占未经委托人允许使用的物品及其部分，构成可诉罪，处14年以下监禁。” 美国模范刑法典第224-13条受托财产及政府或金融机关之财产之不正使用：“对于当作受托者而被信托之财物或政府或金融机关之财物，明知其方法系违法并使该财物之所有人或信托财物之受益人遭受损失或损害之重大危险，而使用或处分之者，即系犯罪。+ + + 受托者包括被信托人、监护人、遗嘱执行人、破产管理人及为受托人之法人或其他组织执行受托人业务之人在内。” 韩国刑法典第355条（侵占、背信）规定：“（一）保管他人财物者，侵占其财物或者拒不返还的，处五年以下劳役或者二百万元以下罚金。（二）处理他人事务者，以违背其任务的行为，取得财产上之利益或者使第三人取得，致使本人受害的，处罚同前项。”第356条（业务上的侵占与背信）规定：“违背业务上的任务而犯前条之罪的，处十年以下劳役或者二百万元以下罚金。”第359条（未遂犯）规定：“第355条至第357条的未遂犯，亦予处罚。” 1994年法国刑法典第314-1条：“滥用他人信任罪是指损害他人利益，侵吞交付其手中以及其接受并负责予以归还、送返或派做特定用途之资金、有价证券或其他任何财物的行为。滥用他人信任罪处3年监禁并科250万法郎罚金。“第3142条：“下列人员犯滥用他人信任罪的，刑罚加重至7年监禁并科500万法郎罚金：（1）为自己的利益，或者作为工业、商业企业法律上或事实上的领导人或职员，为获得他人缴纳资金或有价证券，进行公众募集活动的人；（2）经常为第三人的财产进行交易业务活动或者对此种交易活动给予协助，即使是附属性协助，并为该第三人利益收取资金或有价证券的人。” 2003年修订的俄罗斯联邦刑法典第165条以欺骗或滥用信任的手段造成财产损失：“以欺骗或滥用信任的手段使财产所有人或其他占有人受到财产损失，但无侵占财产罪要件的，处数额为8万卢布以下或被判刑人2个月以下的工资或其他收入的罚金；或处120小时以上180小时以下的强制性社会公益劳动；或处1年以下的劳动改造；或处4个月以下的拘役；或处6年以下的剥夺自由。（二）、我国背信罪规定在我国刑法中，没有设置普通的背信罪。2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了关于执行确定罪名的补充规定(三)，其中明确了刑法修正案(六)中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名。除此之外，根据学理上关于背信罪的理论分析以及已经设置了背信罪的外国刑法的相关规定，我们将我国刑法上比较典型和常见的特殊背信罪，以背信罪的主观目的、客观方面、性质和方式为标准进行划分。在这种划分标准下，背信犯罪被区分为四种类型：1、图利型：第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第一百六十六条【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。2、违法金融行为型： 第一百八十六条【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。 银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照中华人民共和国商业银行法和有关金融法规确定。3、挪用型：第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二百七十三条【挪用特定款物罪】挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。4、滥用职权型：第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第四百零四条【徇私舞弊不征、少征税款罪】税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。 二、要件分析 背信罪的法律特征即其客体、主体和犯罪构成要件，有如下四个方面。 （一）、背信罪的犯罪客体 犯罪客体是为刑法所保护而为犯罪行为所侵害或者所指向的法益。犯罪客体集中反映了犯罪的社会危害性及其应受刑罚处罚的程度。前引的一些刑法的规定，揭示了本罪的犯罪客体是他人的财产权，这就抓住了本罪的实质。如中国澳门、中国台湾、德国、奥地利、日本、瑞士、韩国、泰国、俄罗斯等刑法以及美国模范刑法典等都规定本罪是给他人造成财产利益的损害，法国、加拿大刑法指明本罪的危害在于侵犯他人的财物，也说明了本罪的犯罪客体不是别的，正是财产权。尽管具体的表述不同，各刑法中的罪名也不尽相同，我们认为就其侵害的客体都是财产权来说，可以把它们都称之为背信罪。从广义看，违背信任的行为并不限于侵犯财产权的行为，如外国刑法中的对当事人背信罪，一般是指律师或者诉讼代理人违背当事人的委托，在处理受托事务时损害当事人的利益，或者所代理的两个以上的客户利益产生冲突，这也违背诚实信用原则，也有违背信任的性质，但是其主要危害是违背职业道德和职业义务，是一种渎职犯罪，因此就不同于侵犯受托人财产权利的背信罪。 （二）、背信罪的犯罪主体 背信罪的犯罪主体是特殊主体，是为他人处理事务的人即受托人。他人是指行为人以外的其他人，包括国家或者法人。处理自己的事务不能成立背信罪。本罪的犯罪主体是具有特殊身份或义务的特殊主体。委托人与受托人之间存在着一种信任关系，这种信任关系，可能是基于法律、法规的规定而产生的，也可能是基于委托、雇佣、承包等合同而产生的，或者是基于某种地位或习惯而产生的。受托人处理他人事务时，具有诚实处理、维护委托人利益的义务。如果受托人损害委托人的利益，这种信任关系也就受到损害。因此背信罪的行为虽有多种，但从性质上分析，归根结底是损害信任关系。因此德国、奥地利、瑞士、中国澳门等刑法都明确规定本罪的主体是依据法律、官方委托或法律事务，被委托处分、管理或监督他人的财产利益的任务之人。中国台湾、日本、韩国、泰国等刑法明确规定本罪的主体是为他人处理事务之人，加拿大刑事法典规定是他人的托管人，美国模范刑法典规定为被信托之财物或政府或金融机关之财物的受托者，包括被信托人、监护人、遗嘱执行人、破产管理人及为受托人的法人或其他组织执行受托人业务之人在内，总之都是受委托处理他人的财物或财产利益的受托人。法国和俄罗斯刑法没有指明是受托人，但其所指的行为是滥用他人信任，显然也是受他人委托为他人处理事务的受托人，否则就无从谈起滥用他人信任。此外，韩国、泰国等刑法还明确规定本罪的主体如是具有职务上或者业务上的身份的特殊主体的，其法定刑重于一般主体。他人事务的内容，是否限于财产上的事务是有争议的问题。少数人认为，不管行为人为他人处理什么事务，只要造成了他人财产的损失即可。多数人则主张，背信罪是侵犯财产的犯罪，因此处理他人事务的内容只能是财产上的事务。处理他人的非财产事务，造成他人财产上的损失的，并不构成背信罪。纵观上述刑法，德国、瑞士、加拿大、泰国、中国澳门等刑法以及美国模范刑法典都明确规定是为他人处理的事务是处理他人的财物或财产利益，与上述多数人的主张相同。中国台湾、日本、韩国等刑法则明确规定是为他人处理事务，并没有限定为财产利益的事务，奥地利刑法则规定为处分他人财产或对他人负有义务，与少数人的主张相同。法国和俄罗斯刑法则没有规定为他人处理事务的内容，但规定了要造成他人的财产损失。 （三）、背信罪的客观要件背信罪的客观要件，可以分为两个要素，一是行为人所实施的行为，二是行为人所实施的行为所造成的结果。关于背信罪的行为本质，历来有滥用权限说与背信说之争。滥用权限说由宾丁提出，该说认为背信罪是滥用法律上的权限而侵害他人财产的犯罪，它主要发生在行为人与第三者的对外关系上，这种行为只限于法律行为。此后弗兰克将权限解释为代理权。背信说则是德国审判实践首先提出来的，该说认为背信罪是违背诚实义务侵害财产为内容的，背信行为除了存在于行为人与第三者的关系中外，还存在于行为人与委托人的对内关系中，行为人所实施的行为，也不限于法律行为。凡是破坏事实上的信任关系的行为，都能成立背信罪。两种学说对于刑法的立法都有一定的影响，在刑法典的规定中也反映出来。规定滥用权限行为的有：德国刑法规定为行为人滥用其依据法律、官方委托或者法律行为有权处分他人财产或使他人负有义务的权限；奥地利刑法规定为有意识地滥用其权利；瑞士刑法规定为滥用代表权，使得被代表人受到财产损失的；俄罗斯刑法规定为以滥用信任的手段使财产所有人或其他占有人受到财产损失。其他刑法的规定则是强调行为人对于委托的违背，如德国刑法又规定违反其依据法律、官方委托、法律行为及因信托关系而负有的管理他人财产利益的义务，致委托人财产的利益遭受损害的；瑞士刑法又规定因其违背义务造成或允许他人对财产造成损害的；而中国澳门、中国台湾、日本、韩国、泰国、加拿大等刑法则明确规定为行为人违背其被委托的任务即委托人的信任。法国刑法和美国模范刑法典则没有明确规定为违背信任，但是也没有明确限定为滥用权限，因此实际上规定的行为是违背信任的。行为人所实施的行为所造成的结果是委托人受到损害，具体有：一是财产上的损害，规定这种损害的刑法较多，如中国澳门、中国台湾、德国、奥地利、瑞士、泰国、加拿大、法国、俄罗斯等刑法以及美国模范刑法典都明确规定背信行为使委托人受到财产利益的损失。韩国刑法规定为行为人或第三人取得财产利益而使委托人受害，显然也是财产损失。财产利益的损失一般有两种情况：一种是由于背信行为而使委托人现有财产的减少，另一种是由于背信行为使得委托人本应增加的财产没有增加。另外，背信行为虽然还没有造成实际的财产损失，但是已经使得委托人的财产面临损失的危险的，因为其很可能会导致实际的损失，也属于对于财产的损害。因此美国模范刑法典在明确规定遭受损失之外还规定了损害之重大危险。二是其他利益的损害。中国台湾刑法在规定致生损害于本人之财产之外，还规定了对于其他利益的损害同样构成背信罪。从上述刑法的规定来看，本罪的行为人不但实施了一定的行为，而且还造成一定的结果，这种结果主要是损害委托人的财产利益。从犯罪构成的角度来说，本罪属于结果犯，即行为人不但要实施一定的违背信任的行为，而且还要产生使委托人的财产权益受到损害的结果，才能构成犯罪。但是这种结果，不但表现为财产的损失，也包括财产损失的危险。 值得注意的是，日本、韩国、中国的澳门和台湾的刑法都规定了对于背信罪的未遂行为也要处罚。在这四部刑法中，并不是对于所有的犯罪未遂都予以处罚，只对于一些比较严重的犯罪的未遂行为才规定予以处罚，没有规定的则不予处罚。这就意味着，背信罪在这四部刑法中是一种比较严重的犯罪。 （四）、背信罪的主观要件 背信罪的主观方面是具有犯罪的故意。行为人明知自己的行为是违背信任的，并且会造成他人财产上的损失，即具有明知其行为会引起危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。从上述刑法的规定看，过失的行为不能构成本罪。值得注意的是，有不少刑法还明确地规定了背信罪是具有某种目的的犯罪。如日本、中国台湾等刑法规定行为人具有为自己或第三人不法之利益，或损害委托人之利益的目的，中国澳门刑法规定为损害所监管的财产利益，实际就是委托人的财产利益。瑞士刑法规定滥用代表权，使得被代表人受到财产损失的行为具有以使自己或他人非法获利为目的，此外还规定被委托管理、监督他人的财产，造成损害的，如果行为人具有以使自己或他人获得非法之财产利益为目的的，则处以较重的刑罚。法国刑法也规定为自己的利益而滥用他人信任的，要处以较重的刑罚。德国、韩国、泰国、俄罗斯、加拿大等国刑法以及美国模范刑法典则没有规定背信罪必须具备某种目的，也未规定具有某种目的的要处以较重的刑罚。奥地利刑法则规定为有意识地滥用其权利。从上述规定背信罪具有某种目的的刑法来看，背信罪是目的犯，具有图利目的或者加害目的。图利目的是指以使自己或者第三者获取利益为目的。这里所指的利益是否限于财产上的利益，在理论上也是有争议的。如在日本有少数人认为，由于背信罪是财产犯罪，所以行为人图利的目的中的“利”只能是财产上的利益，因为行为人违背任务肯定是为了谋取某种利益，刑法本来不必要规定谋利的目的。但通说认为谋利的利益并不限于财产上的利益，行为人为了身份上的利益或者其他利益而违背任务的，都可以构成背信罪。通说的主张显然对刑法的立法产生了影响，日本刑法仅规定了图利的目的而没有将其限定为谋取财产上的利益，中国台湾刑法的规定与此相同。瑞士刑法也规定非法获利为目的，但没有限定利益仅为财产上的利益。法国刑法规定为自己的利益也没限定为财产上的利益。加害目的是指以给委托人造成损害为目的。在日本，通说认为这里损害只限于财产上的损害，如果行为人是为了在其他方面加害委托人而违背其任务的，则不成立背信罪。但是日本刑法并没有将损害他人的利益限定为财产利益，中国台湾刑法的规定也是如此。只有中国澳门刑法规定为损害所监管的财产利益，明确限定为财产利益，这是比较少见的。瑞士刑法则没有规定加害的目的。 实际上，行为人故意违背信任，不会是无缘无故的，总是另有所图的，不是为了自己的利益，就是为了第三者的利益，或者是为了损害委托人的利益，没有上述目的的，几乎不可能会故意违背信任。因此规定背信罪出于上述目的与不规定出于某种目的，并无本质的不同。上述刑法中，明确规定出于三种目的的，也只有日本、中国台湾两部刑法。中国澳门刑法仅规定加害目的。瑞士刑法仅对于滥用代表权的行为规定要出于图利目的。此外，瑞士、法国刑法还规定对于出于图利目的的要处以较重的刑罚，但无此目的的则不影响犯罪的构成。德国、奥地利、韩国、俄罗斯、加拿大等国刑法以及美国模范刑法典则没有规定目的。因此，从背信罪的构成来说，完全可以不规定出于何种目的，更没必要限定为谋取财产利益的目的。但是出于为自己谋利的目的的，是一种严重违背信任的情节，应当给予较重的刑罚处罚。三、在我国刑法上的体现和完善 根据对背信犯罪性质所作的分析我们可以发现：在我国现行刑法当中，尽管没有“背信罪”这样一个罪名的存在，但实际上，一些具体的针对背信行为的犯罪已经架构起来。只是说我国的现行刑法中还缺少普通背信这样一个针对一般主体的概念和普通背信罪这样一个针对一般主体的罪名。从某种意义上来说，甚至可以认为我们国家现行刑法对背信犯罪是类似于背信犯罪在德意志出现之初所用的列举主体范围的做法，只不过在我国现行刑法中，列举的不仅是主体，还包括有具体的背信行为。如我国现行刑法165条到168条规定的就是针对国有公司、企业的董事、经理及国有公司、企业、事业单位的工作人员和主管人员的背信犯罪。165条的非法经营同类营业罪是最典型的背信犯罪，只是说本罪当中的主体权指国有公司、企业的董事、经理，而其它类型公司、企业董事、经理的相应行为并不构成该条罪名。再如挪用资金罪、挪用公款罪。国家工作人员违背国家对其的信任出于图利的目的而实施了违背其任务的行为，使得国家财产受到损失的，构成挪用公款罪，毫无疑问，这里的挪用公款罪就是前文所述的背信犯罪的一种，只是其主体针对的是国家工作人员。同样挪用资金罪也是背信犯罪的一种，只是其主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。再如185条的违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪，同样是违背了国家金融机构的委托，出于图利的目的或损人的目的实施了违背其乇务的违法发放贷款行为，并造成了重大损失，这无疑也是普通背信的一种，只是其主体特定，只能是银行或其他金融机构的工作人员。 在现代市场经济的条件下，由于经济技术的发展和保护某些权利的需要，使得某些事务越来越复杂，处理某些事务不仅需要花费大量的时间，而且需要具有专门的知识和技术。由于事务的繁多和复杂性，一个人或者一个组织要亲自处理自己的所有的事务，既是不太可