试析我国商标平行进口的司法实践和立法走向

北京大学国际经济法期中论文试析我国商标平行进口的司法实践和立法走向hjb摘要：本文首先界定商标平行进口的含义及其特征；在此基础上，分析我国关于商标平行进口的三个典型案例，并提出下文要回答的三个问题。在分析我国关于商标平行进口的立法现状后，指出我国有必要针对商标平行进口进行立法；为此分析了商标平行进口中受益的利益主体和受损的利益主体。最后，从利益平衡的角度，本文提出了我国应在原则上允许商标平行进口但要考虑例外的观点。关键词：商标平行进口 司法实践 利益平衡 立法建议一、商标平行进口的含义在分析我国商标平行进口的司法实践之前，有必要界定商标平行进口的含义；而在探讨商标平行进口之前，需要考察平行进口的含义。所谓平行进口，是指没有有效知识产权或其许可权的进口商，将在此一知识产权保护区域内的知识产权产品，进口到该种产品的彼一知识产权保护区域。因为在彼一知识产权保护区域内，相关产品知识产权或其许可权的拥有者当然享有进口该相关产品的权利，所以，相对于其进口相关知识产权产品而言，没有有效知识产权或其许可权的进口商对相关知识产权产品的进口是平行的。 参见邵景春：平行进口诘问法律，载国际贸易，2001年第6期。由于对这种行为的合法性存在争议，所以平行进口又称为“灰色市场进口”。所谓灰色市场是相对于完全合法的白色市场和完全违法的黑色市场的中间状态。 See Duhan D F, Sheffet M J. Gray markets and the legal status of parallel importation. The Journal of Marketing, 1988.商标平行进口是指在某一特定产品的商标已获进口国知识产权法保护，并且商标所有权人已在该国自己或授权他人制造或销售其商标权产品的情况下，进口商未经授权，擅自从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。 参见吴伟光：商标平行进口问题法律分析，载环球法律评论，2006年第3期。其特征可以归纳如下：第一，获得手段的合法性。平行进口商进口的商品是通过购买等合法手段获得的，而不是通过走私或其他非法渠道得到的商品。第二，真品进口。商标平行进口中的商品是商标权人或商标特许经营权人生产或销售的同品牌正宗商品即真品，而非假冒伪劣商品。第三，进口未得到商标权人或商标特许经营权人的授权。平行进口所涉及的商标权或商标特许经营权在进口国已受到法律保护，平行进口的进口行为未得到进口国商标权人或商标特许经营权人的授权或许可。可以看出，商标平行进口最根本的特征是：没有获得授权而销售真实的商品和真实的商标。二、我国商标平行进口司法实践到目前为止，我国涉及商标平行进口的案例并不多见，学生并没有找到最近几年的相关案例。就下面的三个案例而言，法院在处理时，所持的态度并不一致。（一）、“LUX”香皂案 参见苗海刚：论我国商标平行进口的法律规制从一起商标平行进口侵权纠纷案谈起，载当代法学，2001年第3期。 本案是我国首例涉及商标平行进口问题的案件。其争议焦点是：被告广州进出口贸易公司未经作为“LUX”商标在中国之独占许可人的原告上海利华有限公司的许可，进口和销售泰国生产的“LUX”香皂是否侵犯了原告享有的商标权？1986年，联合利华在中国成立了第一家合资企业，即上海利华有限公司。它是荷兰联合利华有限公司的商标“LUX”在中国的独占被许可人。1999年6月7日，中国佛山海关发现并依据中华人民共和国知识产权海关保护条例，扣留了广州进出口贸易公司（被告）申报进口的泰国产“LUX”香皂一批，共计895箱。原告以被告未经其许可而进口和销售泰国产“LUX”，从而侵犯其商标权为由，请求法院禁止被告进口和销售侵权产品，并要求损害赔偿。被告认为它进口的“LUX”不是侵权商品，而是泰国的合法权利人生产和销售的产品，因此是一个平行进口。法院审理认为，被告不能提供足够的证据证明其所涉商品为真品，所以被告从泰国进口的力士香皂为假冒商品。法院判定被告的假冒商标行为侵犯了原告的商标专用权。由于本案和下面的案子完全类似，故学生将在下文一并分析这两个案例。（二）、利华公司诉外贸公司等从境外进口其在中国享有商标独占许可使用权的商品侵权案 参见北大法宝案例数据库。【法宝引证码】 CLI.C.26381本案和上述力士肥皂案颇为相像，可能正因为此所以很少被提到。本案的争议焦点是：被告防城港对外贸易公司和个体户梁庆光未经作为“OMO”商标在中国之独占许可人的原告合肥利华洗涤剂有限公司的许可，进口和销售越南生产的“OMO”牌洗衣粉是否侵犯了原告享有的商标权？2000年10月1日，利华公司根据相关协议取得了“OMO”牌产品在中国区域内的独占许可使用权。2001年12月31日，外贸公司未经利华公司许可，从越南进口了“OMO”牌洗衣粉1.8吨，被扣押在东兴海关。原告认为外贸公司的进口行为侵犯了其对“OMO”牌产品在中国区域内的独占许可使用权。被告外贸公司认为，本案的“OMO”牌洗衣粉是其代理个体户梁庆光进口的，该行为不属于我国商标法规定的商标侵权行为。被告梁庆光认为，其委托外贸公司进口的洗衣粉是从越南合法经销商购得后办理了合法手续进口的，并没有侵犯原告的商标独占许可使用权。法院认为，原告根据其与荷兰联合利华公司的商标许可合同及补充协议，已经取得了该商标在我国的独占使用许可权。两被告未经原告许可，从境外进口使用了“OMO”商标的商品，又不能证明该商品是商标所有人许可生产或者销售的，其行为违反了中华人民共和国商标法的规定，共同侵犯了原告对上述注册商标享有的独占使用许可权。上述第一个案子中法院认定“被告不能提供足够的证据证明其所涉商品为真品”，因而以假冒商标结案；第二个案子中，法院也明确指出：被告“不能证明该商品是商标所有人许可生产或者销售”，故法院并不认为被告所进口的商品为真品。两个案子的判决给我们留下了同样的问题：如果被告能够充分证明这些进口商品是合法生产和销售的商标产品，其是否可以合法地将这些商品进口到我国？法院并没有解决这个问题。在法院的逻辑里，两被告的行为并未满足前述“商标平行进口”的第二项特征真品进口。从这个角度，法院并未真正处理“商标平行进口”问题，因此这两个案子似乎不能算作真正的商标平行进口案。然而，学生认为，两个案子都是典型的商标平行进口案，但是由于我国没有规制平行进口的法律，法院实际上回避了这一问题，最后以被告没有提交足够的证据证明商品是来自商标权人或经商标权人的许可为由，判决被告败诉。实际上，平行进口商没有必要直接证明其商品来源于合法权利人，他只要证明该商品所附商标非假冒、伪造就可以了。在国际贸易日益繁荣的当今世界，商品流动性很大，要最后环节的平行进口商证明经过数次转售后的商品确实来源于商标权人或经其许可，是不公平的。但在相关法律缺位的情况下，法院大概也只能作出这样的选择。（三）、“ANGE”牌服装案 参见郭凤霞：对“ANGE”商标平行进口案的法律分析，兰州大学2009年硕士学位论文。ANGE案是一个非常重要的与商标平行进口直接相关的案件。本案的争议焦点是：原告北京法华毅霖商贸有限责任公司所享有的“ANGE”商标特许经营权以及在中国部分地区的“ANGE”牌服装的独家经营权能否对抗被告世纪恒远公司进口该品牌正宗商品并在太平洋百货公司销售上述进口商品的行为。原告于2000年10月30日与法国ANGE股份有限公司签订了商标许可使用合同。依据该合同的约定，原告有权使用“ANGE”商标和该商标的相关特殊标识，并获得“ANGE”牌服装在中国的独家经营权。被告自2001年4月至今在被告重庆大都会广场太平洋百货有限公司开设专柜销售“ANGE”牌服装，其销售的“ANGE”牌服装是由重庆机械设备进出口有限公司代理从香港瑞金公司进口的。香港瑞金公司为香港销售“ANGE”牌服装的独家经营权人。原告认为，因其与法国ANGE股份有限公司已签订了商标许可使用合同并取得了独家经营权，被告世纪恒远公司在未经授权的情况下，在另一被告太平洋百货公司销售ANGE牌服装服饰的行为侵犯了原告的独家经营权。而被告世纪恒远公司则认为原告所取得的独家经营权不能对抗合同以外的第三人。被告销售的该品牌服装是正品且在香港已经取得了合法授权，并没有侵犯原告的任何权利。一审法院认为：原告通过与法国ANGE股份有限公司签定合同取得了在重庆等地区的“ANGE”牌服装的独家经营权。但是，该独家经营权不能排斥其他经营者在同一市场以合法形式经营从其他市场合法取得的“ANGE”牌服装真品。被告世纪恒远公司的行为属合法经营行为。二审法院认为：世纪恒远公司通过正当的交易行为委托他人从香港瑞金公司进口的“ANGE”牌服装，确系真品，且该批服装履行了正当的进口关税手续。在此基础上，世纪恒远公司销售“ANGE”牌服装，未使消费者对“ANGE”品牌的来源及“ANGE”牌服装的具体销售者产生误解和混淆，因此，不能就此认定世纪恒远公司的上述行为违反了我国反不正当竞争法的相关规定。二审法院维持了原审法院的判决。上述三个案例直接反映了商标平行进口商与商标权人或特许经营权人之间的矛盾冲突，而且在此之前，我国的法院还没有审理过这样的纠纷，他们给我国的司法实践提出了崭新的问题：第一，我国现有的法律中，什么法律是认定商标平行进口合法与非法的依据？第二，如果我国没有相应的法律，应该如何制定？第三，从应然法的角度，上述法院的判决是否合理？三、我国商标平行进口立法探析（一）、立法现状目前，我国主要的有关知识产权的法律和行政法规在平行进口问题上还没有显示出任何清晰的态度：专利法及其实施条例、著作权法及其实施条例、商标法及其实施条例、计算机软件保护条例、海关知识产权保护条例、技术进出口管理条例等在平行进口问题上都保持沉默。我国最高人民法院有关专利权、商标权、著作权以及技术合同的争议的司法解释也未包含规制平行进口的明确态度。然而，我们不能忽略掉在2004年5月25日由文化部印发的关于加强和改进音像制品进口管理的通知 参见北大法宝法律法规数据库。【法宝引证码】 CLI.4.61468 。文化部发布此通知是为了保护国外的音像制品版权人的利益、维护消费者的合法权益以及加强对音像制品的进口市场的监督。该通知对进口音像制品著作权的授权使用、内容审查、出版发行以及版权贸易合同等问题作出明确规定，禁止以任何形式变相进口、平行进口音像制品。虽然，音像制品的平行进口已经被明确禁止，但是其他知识产权产品的平行进口（例如商标平行进口）在我国是被允许或者是被禁止仍然不得而知。我国现行商标法第52条就侵犯商标权人专有权的行为做出了明确的规定。依据此条第4款的规定，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯商标专用权的行为。由此可知，将更换了原注册商标的平行进口商品投放市场的行为是违法的。可是，依据此款，无法判定将未更换原注册商标的平行进口商品投放市场的行为是否合法。也许，商标法第52条第5款对禁止前述的未更换原注册商标的平行进口行为提供了合法依据。因为根据第5款，该类行为可被认为是“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。但是，当前我国商标法的一个缺点就是，它没有对“商标专用权”做出任何解释，其内涵和外延都不清楚。因此，难以判定“商标专用权”是否涵盖了 “平行进口权”。另外，从商标法的立法史来看，将商标平行进口作为侵犯商标权的行为是违背立法者的立法意图的。 参见王传丽：与贸易有关的知识产权问题析商标权与灰色市场进口，载政法论坛，1995年第1期。综上，我国现行法中并无明确规制商标平行进口的法律。（二）立法必要性及规范分析在我国加入世界贸易组织以前，有关商标平行进口的问题和冲突并不严重，也没有引起社会的广泛关注。其主要原因在于，加入世界贸易组织以前，我国征收较高的关税并实行严格的进口配额制度，这使得国内很多进口商品的价格远远高于该商品的国际市场价格，从而也远远高于国内同种商品的价格，因而进口商很难从他国进口商品到我国后赚取利润，平行进口商品市场很难在我国站稳脚跟。然而，经济全球化背景下，随着我国加入世贸、市场为导向的国民经济进一步发展，我国进口关税税率不断降低，非关税贸易壁垒也在逐渐消除，市场竞争机制不断完善，逐渐与国际市场接轨并与其他国家的经济融合度加强。这些因素积极地促进了商标平行进口市场的形成和扩大。同时，进口商与商标权人的利益冲突更加激烈。 See Heath C. Parallel imports and international trade. IIC, 1997, 28: 623.这使得我们不得不关注商标平行进口，并重新思考我国的立法现状。公平的立法应当平衡可能涉及到的多方利益，从而实现社会效用的最大化。商标的平行进口中，需要考虑的利益主体有：受益的利益主体（消费者、进口商）和受损的利益主体（商标权人、商标特许经营权人）。对于消费者而言，商标的平行进口行为可以为消费者提供更多、更廉价、更方便购买的商品，满足了消费者以最小的支出获得最大回报的目标。对于进口商来说，因为其既没有支付商标使用许可费，也没有为商品打入国内市场而支付广告促销等费用，直接从国外市场购得低价商品输入本国市场销售，是商标平行进口中最大的获益者。此外，商标的平行进口可以有效地防止商标权人滥用商标权垄断市场，促进市场竞争和自由贸易的发展。商标的平行进口给商标权人和商标特许经营权人造成的利益损失无疑是最大的。对于商标权人来说，由于平行进口商并不向其缴纳授权许可使用费便进行销售，导致其利润减少，利益受损，授权市场萎缩。 参见安派萍、朱颜新：平行进口在商标领域中的价值衡量与立法构想，载青海社会科学，2005第6期。然而，商标权人受到的利益损失大多是间接的，而商标特许经营权人因此受到的损失却更直接，商标的平行进口使得商标特许经营权人在特定时空范围内的商品市场份额被挤占，利益受损。如何协调不同利益主体之间的利益从而能够平衡保护相关权利人的权利呢？传统理论中，支持上述受损利益主体的理论是地域性原则，支持上述受益利益主体的理论是权利用尽原则。知识产权地域性原则使世界上不同的知识产权保护区域并行着内容相同但却各自独立的知识产权。未经知识产权保护区域知识产权人的同意，进口商进口知识产权产品即使按其他知识产权保护区域的法律是合法的，也侵犯了前一知识产权区域内知识产权人的知识产权。但是，按照知识产权权利用尽原则，知识产权人在其自己生产或者经其许可由他人生产的知识产权产品售出后，无论任何人使用或转售该知识产权产品的行为，均无需得到知识产权人的同意或许可，亦未侵犯知识产权人的权利。一旦知识产权产品首次售出，那么，转售商便有权自由地转售该产品，包括将该知识产权产品出口到该知识产权保护区域之外，以及从该知识产权区域之外进口该知识产权产品。 参见邵景春：平行进口诘问法律，载国际贸易，2001年第6期。因为上述两方对立主体的利益主要还是经济利益，所以我们应该从经济学的角度来考虑如何平衡两方利益，来确认我国关于商标平行进口的立法应采取何种上述理论。经济学认为，商标对于企业的价值在于，通过该商标所传达或体现的有关该企业品牌品质的信息，可能节约了消费者的搜寻成本。该品牌的品质声誉以及因此的商标价值，与企业在产品质量、服务、广告等方面的花费直接相关。 参见美 威廉M. 兰德斯、理查德A. 波斯纳：知识产权法的经济结构，金海军译，北京大学出版社2005年版，第216页。因而，商标权人或者特许经营权人为了使自己的商品能够在市场上畅销从而获利，往往开展大量的广告宣传活动，从而建立起一定的销售网络，并为了维护商誉而提供的优良售前售后服务。另外，就特许经营权人而言，其获得商标独占使用权需要支付相应特许费。可是对于平行进口商而言，在对商标的使用没有支付任何对价的前提下，便很轻松地利用了商标权人或特许经营人为该品牌的品质声誉而付出的种种努力，瓜分他人辛勤经营的市场。这种“搭便车”的行为虽然与法律禁止的商标的仿制或假冒行为不同，但其共同之处就是用少量的成本攫取与商标相关联的利润。这样做会给消费者带来误解，以为平行进口商与商标权人或特许经营人的销售行为并无二致。他们只注意到平行进口来的商品的价格低廉，却不知道二者在广告宣传、全面的售后服务以及产品的质量担保上的差别。因此，虽然平行进口商为消费者提供了价格相对低廉的品牌产品，从表面上看这是对消费者有利的行为。但是从长远来说，对消费者未必有利。因为他们可能因此而面临着售后服务、质量保证等一些潜在的问题，从而自己的利益最终也有可能受损。基于以上分析，我们可以看出：我国加入世界贸易组织以后，促进贸易自由化成为我国必须顺应的国际趋势。允许商标平行进口，可以有效控制商标权人滥用其专有权并能防止市场垄断、维护市场竞争、促进自由贸易。但是如果无限制地允许商标平行进口，必然会损害商标权人或者特许经营权人的合法权益，进而损害消费者的利益，妨碍商品市场的正常运行。学生认为，对于我国来说，商标平行进口是利大于弊。因此，我国对于商标平行进口的立法态度应该是：原则上允许商标平行进口但是也有例外。这样，商标平行进口的有利之处得以发挥，同时其所带来的负面效应也在一定程度上得以控制甚至消除。（三）立法建议总的来说，我国的立法原则上应采商标权的权利用尽理论，原则上允许商标平行进口。但是，商标所有权人、商标特许经营权人、以及消费者的长远利益同样要受到保护。因此，在整体上对商标平行进口允许的原则下，还应兼采商标权利的地域性理论，设定一些例外情况，禁止这些情况下的商标平行进口。例外情况包括但不限于以下两点：第一，对于已经或者相当可能引起消费者混淆、扰乱市场秩序的商标平行进口应予以禁止。例如，平行进口商品与国内商品存在实质性差异，但平行进口商品上没有对此实质性差异做任何标示或者说明，普通消费者就很可能将该平行进口商品误认为是国内的商品。这样，消费者的权益会受到该类市场混淆行为的损害。第二，平行进口商的“搭便车”行为应当被禁止。如果当地的商标权人或特许经营权人为确立和扩大其市场份额在广告、促销活动、服务等方面投入大量资金，并且当地的商标权人已经在国内市场树立了独立、良好的商誉，那么就不应该允许平行进口商利用这些已经建立的市场优势进口同一商标的商品并在国内市场大量销售。因为平行进口商的这种行为破坏了市场的公平竟争秩序，且极可能损害国内商标权人或特许经营权人的声誉。四、结论综