未注册驰名商标的法律保护研究.doc

未注册驰名商标的法律保护研究摘 要本文将未注册驰名商标作为权利客体，重点探讨了未注册驰名商标应受法律保护的法理基础和经济学基础，剖析了保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）和与贸易有关的知识产权协定（TRIPs协定）对未注册驰名商标保护制度的条款，并从比较法的角度探讨了欧洲和美国的未注册驰名商标特殊保护制度。最后结合我国目前相关法律对未注册驰名商标保护的不足，提出了自己的建议。本文共分四章。第一章着重分析了未注册驰名商标及相关概念，明确未注册驰名商标的内涵和法律性质，结合各国对驰名商标的认定标准，重点分析巴黎公约和TRIPs协定对未注册驰名商标的保护。第二章主要从法理和经济学角度论证了未注册驰名商标保护的正当性基础。 第三章以欧洲和美国为典型代表，分析了国外对未注册驰名商标保护的经验，以资为我国立法完善提供学习和借鉴。第四章主要是回归我国未注册驰名商标保护现状，从现有的商标法和反不正当竞争法的保护入手，分析存在的不足之处，最后提出建议，重构我国未注册驰名商标的保护制度。本文价值在于明确未注册驰名商标的法律地位，从我国现存法律对未注册驰名商标保护的不足为重点，试图从重构商标法和反不正当竞争法的角度来完善相关法律和制度，使未注册驰名商标得到应有的全面的保护。关键词：未注册驰名商标 法律保护 体制商标法 重构 目 录前言 1 第一章 未注册驰名商标及其法律保护概述 第一节 未注册驰名商标的概念与性质一、未注册驰名商标概念辨析 二、未注册驰名商标的法律性质 第二节 驰名商标的认定标准 地域标准问题 驰名商标的认定因素 第三节 国际公约对未注册驰名商标的保 一、巴黎公约对未注册驰名商标的保护规定 二、TRIPs协定对未注册驰名商标的保护规定 第二章 未注册驰名商标的法律保护基础 第一节 法理基础 一、 财产权劳动理论 二、 商标权使用取得制度 第二节 经济学基础 一、 成本效益理论 二、 利益平衡理论 三、 稀缺性理论 第三章 国外未注册驰名商标保护制度 第一节 欧洲未注册驰名商标保护制度 第二节 美国未注册驰名商标保护制度 第四章 我国未注册驰名商标保护制度及完善第一节 我国对未注册驰名商标之法律保护现状及存在问题一、侵犯未注册驰名商标的形态 二、我国当前未注册驰名商标法律保护现状解析 第二节 我国未注册驰名商标保护制度之完善 一、未注册驰名商标所有权人的权利 二、重构未注册驰名商标侵权规制结 论参考文献 致 谢前 言驰名商标是企业实施知识产权战略的核心资源，是企业立于不败之地的“黄金名片”。驰名商标不仅是一个符号，隐藏在其背后的是极高的商业信誉。因此一个商标经过长期的使用大规模的宣传，成长为一个为相关公众熟知享有较高声誉的驰名商标是一个凝聚了大量人力、物力和财力的漫长过程，其价值之大，非同一般。纵观当今世界上多数国家的商标制度，存在单轨制和双轨制之分。单轨制即注册取得商标权制度或使用取得商标权制度，双轨制即兼采注册和使用相结合的制度。我国商标法采取了前者，即注册取得制度，近年来也逐渐承认使用可以取得一定权利。对未注册的驰名商标保护仅始于2001年修改后的商标法的实施，对注册的驰名商标的保护范围和力度远大于未注册的驰名商标。事实上，商标是否驰名是一个客观事实，并不会因为注册与否有所改变，即使一个驰名商标没有履行注册手续，它本身所蕴含的商业价值不会当然地少于一个已经注册的驰名商标除此之外，由于法律对于侵犯未注册驰名商标的后果仅仅规定了停止侵害，侵权者正好抓住了契机侵犯未注册驰名商标的成本远低于侵犯注册驰名商标的成本，当然会选择前者，使得未注册驰名商标频遭侵权。长此以往，不利于驰名商标的成长，讲究公平和效率的市场经济最终也难有良好健康的运行和发展。纵观国际公约对于未注册驰名商标的态度。巴黎公约首先作了规定，TRIPs协定在此基础上扩大了保护范围，增强了保护力度，欧美各国家对此也基本上达成共识，对未注册驰名商标都根据本国的实际情况进行不同程度的保护，值得我国参考借鉴。我国作为巴黎公约成员国和TRIPs协定成员之一，理当遵守国际公约的规定，履行其义务，对未注册驰名商标实行积极和全面的保护义务。 本文从驰名商标的价值角度出发，探讨了未注册驰名商标法律保护的正当性基础，分析了国外关于未注册驰名商标的保护制度，并针对完善我国未注册驰名商标保护制度提出了意见和建议，期望未注册驰名商标能够得到充分的重视和保护，发挥其真正的价值。 第一章 未注册驰名商标及其法律保护概述第一节 未注册驰名商标的概念与性质一、未注册驰名商标概念辨析关于驰名商标的普遍为大众所接受的一个定义，也是我国驰名商标认定和保护规定第2条第1款的规定：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”未注册的驰名商标就是没有申请注册或者注册没有被批准的驰名商标，我国反不正当竞争法提到的知名商品的特有名称，包装和装潢，如果达到了驰名程度，也可以纳入未注册驰名商标的范围之列。相较于注册驰名商标，两者的共同点是都是可以被感知的，都具有显著性并且都不得与他人在先的权利相冲突，但是后者必须具备商标的各项构成要素，符合驰名的标准，最重要的是要获得国家商标局申请注册，并获准核准注册。再比较未注册驰名商标与商品通用名称不同之差别。后者被定义为公众所熟知的商品的一般名称，用来区别不同种类的商品。 唐德华、孙秀君著：商标法及配套规定新释新解，人民法院出版社 2003年版，第158页。 商品通用名称显然不同于商标，其本质在于通用性，是某一类商品约定俗成的名称，而且不可以被注册为商标，例如制冷剂，二锅头等都属于商品的通用名称。而未注册驰名商标在使用和宣传的过程中如操作不当，譬如过分宣传商标而忽略了商品本身的名称，则很容易沦为商品通用名称。最典型的是“u盘”，在宣传过程中本来作为商标使用的“u盘”由于被过分使用，最终沦为了存储器的通用名称。因此，所以区分未注册驰名商标和商品通用名称对于保护未注册驰名商标具有理论和实践价值。二、未注册驰名商标的法律性质（一）未注册驰名商标是商誉的载体商标是识别商品和服务的标记，因此在使用之初一直作为一种符号来保护，所谓符号保护，就是只注重对商标符号本身的保护，既不考虑是否造成了消费者的混淆，也亦不考虑商标是否在实际的使用中获得声誉。“而从商标自身的效用上看，商标是企业产品、服务信息传递的工具，这些信息既包括企业的身份识别，也包括商品和服务的质量、管理、售后等状况，以及企业的理念等属于精神追求的东西” 崔丽红著：商标权及其私益之扩张，山东人民出版社 2003年版，第16页。，由此可知商标的主要功能是企业向消费者传递信息，这种信息我们可以称之为商誉。关于何为商誉？早在1810年，西方一位法官认为：“商誉就是企业给顾客们的商业信誉”。 郑成思著：知识产权论，法律出版社1998年版，第395页。这个解释看似只是一个同义反复，并没有说清楚什么是商誉，然而却被认为是最恰当的解释。，理由何在？其实，我们可以这样理解，在企业与消费者的互动中，前者向消费者传达的的信息就是商誉。商誉好坏就取决于企业传达信息的优良。而在实践中，商誉常被人们认为是积极的、褒义的一面。“商誉作为企业的一项无形资产，是企业的重要财富”。 马克态：商誉的评估及其保护，载电子知识产权1999年第12期，第 24页。而企业在通过什么来向消费者传达信息的工具中呢，商标就是重要的一种，除此之外还有企业名称，产品的包装、装潢和特有名称等等。，“商标则是商誉最为重要的载体之一”。 郭禾著：知识产权法选论，人民交通出版社2001年版，第130页。驰名商标相较于普通商标，其传递的信息更加丰富，提供的商品和服务相对来说更有质量上的优越性，也能给消费者带来相对的稳定和持续性，因此也就承载着比普通商标更大的商誉，对于企业而言，是一项重要的无形财产，其价值之大不言自明。商标驰名是一种客观事实，不能仅凭注册与否而否认其本身的价值，否则，就会又走入商标“符号保护”的误区。（二）未注册驰名商标可因驰名获得商标权商标权的取得方式有使用和注册两种。但是使用原则有个特例，即未注册驰名商标仅仅因为驰名而取得商标权的情况。某些商标没有注册，也没有使用，但基于已经享有的声誉和知名度可以对抗他人的使用或注册。 吴汉东著：知识产权法，中国政法大学出版社2007年第四版，第 248页。驰名商标是经过了长期的使用和投入才成长为一件相关公众熟知的，享有较高声誉的商标，如果一个商标没有上述长期的使用和大规模的宣传是不可能广为人知的，即不可能驰名的，一方面是没有使用就难以驰名，另一方面又是驰名度可以直接对抗使用的商标，从这个角度来看，商标因驰名而取得权利是使用原则的特例。德国商标和其他标志保护法第4条规定，商标保护的产生可来自于：商标保护产生于：（1）一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册；(2)通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义；或者 (3)具有保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）第6条之2意义上的驰名商标的知名度。该规定第3项的内容即是因驰名而享有权利，而该项中保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）第6条之二2意义上的驰名商标，自然包括未注册的驰名商标，所以未注册驰名商标可以因为驰名而享有商标权。第二节 驰名商标的认定标准驰名商标所反映出来的商誉是随着市场经济的发展而不断变化的，所以驰名商标认定的标准也应该是动态的。对于驰名商标的认定标准，德国学者Elsaesser 认为，其不在于其所散布的空间，亦非在于使用期间的长短，也非由于商标的原始性，而仅在于对大众宣传的效果。 陈耀东著：商标法保护范围研究，天津人民出版社 2003年版，第195页。 我国台湾地区曾陈明汝认为，知名度为法律与事实问题，法官应依职权调查并就商标的显著性、原始性、广告效力以及其在关系国家的声誉即其对消费大众的吸引力加以判断，而当事人亦应负责协助举证的义务。 陈耀东著：商标法保护范围研究，天津人民出版社 2003年版，第195页。一、地域标准问题以美国为首的某些发达国家以知识产权无国界为理由，主张驰名商标的认定标准应该处于更宽的范围和水平，即认为驰名商标应该是在两个或者两个以上的国家范围内有较高声誉和重大影响的商标，认定驰名商标的首要因素就是该商标是否在国际市场上驰名。 郑成思著：知识产权法，法律出版社1997年版，第204页。与发达国家的主张背道而驰的是一些发展中国家，坚持主张驰名商标应该是在本国范围内驰名，坚持知识产权的保护存在地域性标准。实践中，韩国的“吉普”汽车案就是以其本国相关公众熟知为标准而认定驰名商标，从而否定了国外的为公众熟知的商标纠纷案件。笔者赞成后一种观点。如我国，属发展中国家，因此我国认定商标是否驰名应当以该商标在我国是否驰名，如果某个商标仅在国际上驰名，但在我国却并不为广大相关公众所熟知，我们就不能用驰名商标的标准来对此商标提供法律保护，这是商标权作为知识产权客体的一种，所具有的地域性决定的。二、驰名商标的认定因素法国和德国多采用概括式的单一标准，两国都以商标的为公众的知晓程度（即知名度）来作为判定标准；美国1995年的联邦商标反淡化法采取列举形式规定了八8项认定标准。我国商标法第14条亦采用了这种方式，规定认定驰名商标应当考量的因素有：相关公众对该商标的知晓程度；该商标的持续使用时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第五条以证据列举的形式规定了驰名商标的认定因素，与商标法14条相比，该规定增加了使用该商标的市场份额，销售区域和利税这一因素，细化了第三项的内容，为“该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围”，同时还补充规定，对于商标使用时间、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告，是否曾经被认定为著名商标都可以被作为证据，结合其他因素来共同考量是否构成驰名商标，由此可以看出，司法解释的规定更加细致，更便于实际操作，这为驰名商标的认定又提供了更加切实的依据。 总之，把握住驰名商标与普通商标的差异，在刚性规定的前提下不失柔性的考量，就能为驰名商标的认定增加准确性和权威性。第三节 国际公约对未注册驰名商标的保护驰名商标保护是在传统商标权基础上的扩张保护或者突破性保护，是一项国际化较强的制度。孔祥俊著：商标与不正当竞争法原理和判例，法律出版社 2009年版，第368页。巴黎公约和与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPs协定议）中的规定为未注册驰名商标的保护提供了一个最低标准，也影响到各成员国的国内立法，在很大程度上完善了各国的驰名商标特殊保护制度。一、巴黎公约对未注册驰名商标的保护巴黎公约1925年海牙修订会议专门增加了关于驰名商标的保护规定，初衷在于对没有在请求保护国注册的商标，如果在使用过程中为相关公众熟知，经主管机关认定，该商标对在先申请注册的商相同或者相似的商标可以请求保护国不予注册、撤销注册或者禁止使用。该公约第6条第2款规定：“（1）本联盟各国承诺，对于有权享受本公约利益者所有的、经注册国或使用国认定为驰名的商标，在相同或类似商品上进行复制、模仿或者翻译所形成的并易于产生混淆的商标，可依职权（如本国法律允许），或利害关系人申请，不予注册或予以撤销，并禁止使用。对于商标的主要部分系复制任何此种驰名商标或者易于产生混淆的模仿，本规定同样适用。（2）应当自注册之日起至少5年内允许请求撤销此种商标，联盟成员国可以规定提出禁止使用请求的期限。（3）对于恶意注册或者使用的商标，请求予以撤销或者禁止使用不受时间的限制。” 孔祥俊著：商标与不正当竞争法原理和判例，法律出版社 2009年版，第369-370页。当时大多数国家对于三维立体商标以及其他一些商业标记不予注册，但是这些标记在使用过取得了较高的声誉，蕴含巨大的商业价值。基于此，巴黎公约为了维护国际市场的秩序和运行，作出此规定。根据上述规定，巴黎公约是以混淆理论为基础对未注册驰名商标提供保护的。其明确了对未注册驰名商标的保护条件是：在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，并且造成相关公众的混淆或者混淆的可能性。并规定该驰名商标只能是商品商标，仅限于在同类商品上的保护，可见其保护力度有所保留，比较传统。二、TRIPs协定对未注册驰名商标的保护在TRIPs 协定谈判过程中，发展中国家与发达国家就保护未在本国注册的驰名商标问题产生了较大分歧，发展中国家不愿意承担比巴黎公约更多的国际义务，浪费巨大成本去保护未在本国注册甚至未使用的商标。，虽然现实状况如此，但是经过谈判，驰名商标的保护问题较之于巴黎公约的规定，还是取得了实质性的进展和突破。TRIPs协定第16条第2项规定：“巴黎公约（1967）第6条第2款应当在细节上作必要修改之后适用于服务。在决定商标是否驰名时，应考虑商标在相关公众中的知悉程度，包括因商标的宣传而在有关成员中取得的知名度。” 孔祥俊著：商标与不正当竞争法原理和判例，法律出版社 2009年版，第371-372页。 可见根据上述规定，TRIPs协议TRIPs协定对未注册驰名商标的保护范围有所扩大，延伸至服务商标。同时，在认定驰名商标时规定要考虑商标的驰名度。，这就意味着，如果一个商标在请求国没有实际使用，仅是通过宣传手段为公众知晓，此时也可能会因为该协议而以受到保护。这一规定已经突破了知识产权地域性原则，。为未注册驰名商标提供了跨国界的法律保护。而该协定第16条议第3项将注册的驰名商标延伸保护到不同类的商品或者服务，也是较之于之巴黎公约针对驰名商标规定的一个重要发展进步。第二章 未注册驰名商标的法律保护基础第一节 未注册驰名商标保护的法理基础一、 一、财产权劳动理论财产权劳动理论源于洛克的政府论，该理论的核心在于劳动创造了价值，劳动可以使财产私有。每个人都可以通过自己的劳动使公有财产更有价值，因而有权在不浪费的限度内获得其劳动所施加的那部分的财产权，只要给他人留下了“足够多并同样好的财产” 郑其斌著：论商标权的本质，人民法院出版社2009年版，第 58页。但是，洛克的这种理论是有前提条件的，即个人获得自己的劳动财产虽然具有正当性，但是这种正当性要有合理的限度，即不能造成浪费，也不能建立在损害他人合法权利的基础之上。据此，未注册驰名商标有其存在的合理性和正当性。因为未注册驰名商标是权利人通过自己的劳动使普通的处于公有领域的文字、图案或者其结合增加了声誉和价值，而没有造成浪费或者给他人造成损害。相反，因为驰名商标的优良品质反而给消费者提高了生活质量，为社会大众谋取了福利。所以未注册驰名商标显然应该作为一种自然权利为未注册驰名商标权利人享有，并为法律所确认和保护。对于非法使用者来说，根据洛克的理论，似乎他们也付出了一定的成本和劳动，也有获得商标权的正当性基础。其实不然，他们的行为虽然付出了劳动，抢先注册了未注册驰名商标，但是并不是为了创造社会财富，自己并不使用，而是为了采取投机的手段为个人谋取非法利益，这属于洛克的理论中对自己不需要的东西造成了极大的浪费，并且给他人的合法权利造成了不同程度的损害，因而是不能够获得财产权的。二、二、商标权使用取得制度商标的本质在于特定符号与特定商品或者服务之间的联系，而商标权正是对这一联系的支配，这就决定了商标权源于使用的正当性。 郑其斌著：论商标权的本质，人民法院出版社2009年版，第 125页。 商标的核心在于识别商品或者服务的来源，消费者也正是依靠商标这种功能来自由选购自认为是优质的商品或者服务，这也是法律对商标保护的初衷。但商标的这种识别功能是需要通过在使用中才能够获得的。未注册驰名商标持有人之所以没有获得注册，可能是基于注册的手续复杂，时间漫长，因此选择先使用，又或者是因为这类标志没有达到注册的要求（例如显著性不够明显）而被拒绝注册，但是持有者没有放弃此标志，而是继续使用，并在使用中获得了第二含义，具备了显著性，同时也具备了一个商标的实质性要件。这些都表明，驰名商标所有者的实际使用将其标识与其商品紧密联系起来，并为公众熟知。偏好某一品牌的消费者通过对某一标识的熟悉和认可来选择特定产品，从而排除其他标识的混淆，为其自身节约搜索和辨别成本，这也是法律保护消费者利益目的之所在。未注册驰名商标保护的实质是驰名商标背后的商誉，其中也包括了经营者的资本投入和消费者的利益，而这一切都取决于商标持有人将其商标实际投入使用，让大众来认识和评判其商标的意义和价值，没有实际使用，消费者不可能知道该商标与商品的联系，即使消费者通过纯粹的宣传获知商标的存在，也不可能真正体会到商标所代表的商品的质量，联想效果就会大打折扣。从另一方面来说，对未注册驰名商标加强保护，可以防止商标投机者谋取私利，扰乱市场秩序。所谓商标投机者，是指那些并非为了使用而注册商标，而是将一些有价值的、声誉好的商标注册之后，再出售给一些有需要的企业或者个人，从中谋取利益。 郑其斌著：论商标权的本质，人民法院出版社2009年版，第 127页。 这种现象是商标注册制度下的不良产物，不但无益于市场竞争，还在一定程度上损害消费者的利益，所以有必要制止，而未注册驰名商标的保护制度是遏制这种现象的重要手段方法之一。综上，对未注册驰名商标提供法律保护势在必行。第二节 未注册驰名商标保护的经济学基础一、 一、成本效益理论 知识产权在经济上是追求以最小创造成本达到最大限度的对社会有价值的信息的产出，从而增加社会的总体福利，增加社会的效率。 冯晓青著：知识产权法理论与实践， 知识产权出版社2002年版，第37页。 商标权制度的设计和选择也无法离开这种理性的选择。从侵权人的角度来看，驰名商标，不论本身注册与否，都蕴含着巨大的商业价值，侵权人非法使用两者所获得的利益没有多大差别，但是付出的成本于两者之间就大不相同了。由于法律对未注册驰名商标的保护机制不够完善，侵权的后果仅限于停止侵害等非实质性的惩罚，并没有使侵权人遭受财产利益上的损失，就等于侵权人非法使用一个未注册驰名商标相较于非法使用一个注册的驰名商标所付出的成本要小得多，理性的头脑当然会选择前者，这样只能使对未注册驰名商标的侵权愈演愈烈，后果就是个人财产和社会财富的大量流失，获益的就是个别投机者，这是违背法律的公平正义的价值精神的。另一方面，对于权利人来说，面对自己的驰名商标被侵权，正确的态度是应该积极运用法律武器，维护自己的合法权益。但现实是，很多权利人表现出消极懈怠的一面，原因在于高昂的有形成本和无形成本。有形成本如诉讼费用的支出，无形成本则是诉讼给企业效益和声誉带来的负面影响。即使赢得诉讼，结果却换来个判定对方“停止侵权”，再无其他，这对权利人来说无疑是枉费心机，得不偿失的事情。 张春艳：解析与重构未注册驰名商标的法律保护载兰州学刊法学研究2008年第9期。 但是，一个驰名商标对于企业价值之大，个别企业又甚至不惜花重金去向侵权人买回自己的商标，这种矛盾和冲突得以解决的关键就在于法律规制未注册驰名商标的健全程度，以此减少对未注册驰名商标的侵权，维护企业的利益，从而形成良好的社会交易秩序。三、 ，费心机、 一驰名商标延伸保护到不同类的商品或者服务，也是较之的一个进二、利益平衡理论 利益平衡是指在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处，相对均势的状态。 冯晓青著： 知识产权法利益平衡理论， 中国政法大学出版社2006年版，第 11页。 商标法的目的是保障生产者、经营者和消费者的利益，促进社会主义市场经济的有效竞争，这种立法目的本身就体现了一种竞争性利益的博弈和平衡。我国商标法遵循的是注册取得商标权制度，但是随着国际趋势的发展，我国作为巴黎公约和TRIPs协定的成员国，应未履行成员国义务，同时也依据我国具体国情，逐步将未注册商标，尤其是未注册驰名商标也纳入商标法的保护范围，这是对商标注册制度的一种积极补充。，这但是必定会打破原来既存的利益平衡的格局，。所以对未注册驰名商标的保护需要寻求一种新的利益平衡，这是商标制度不断完善和发展的需要。这个过程涉及到到两种利益平衡关系：第一种是未注册商标所有人、侵权人以及消费者之间的关系，未注册商标所有人长期使用、合法占有未注册驰名商标，并享有其带来的巨大商业价值和商业利润，侵权人付出微小的成本就可以获得巨大的利益，消费者因为侵权人的侵权行为造成混淆，错误的做出了选择，造成了物质和精神上的双重损失。，很显然，如果不对未注册驰名商标提供完善的保护，这三者之间的利益无法达到一种相对平衡状态，社会经济秩序也会因此受到影响。 第二种是未注册驰名商标所有人和诚实使用商标人之间的利益平衡。所谓诚实使用商标权人，是指在未注册驰名商标使用之初，还没有达到为公众所熟知的程度时就已经在不相同或不相类似的产品上与该所有人使用相同或者相似的商标的权利人。等到前者驰名之后，其保护的力度和强度都会上升，就必然与后者产生权利上的冲突。这种情况同时还涉及到私人利益与公共利益的平衡，此种平衡统一于商标与自由竞争目标的平衡。 冯晓青著： 知识产权法利益平衡理论， 中国政法大学出版社2006年版，第 11页。 为了达到这种平衡，就要重视未注册驰名商标所有人与其竞争对手之间的利益关系，竞争对手类似于诚实使用人的角色定位，但又不完全一致，两者的利益即对立又统一，那么确定未注册驰名商标的使用和保护范围，是促进两者之间良性竞争、维护双方利益平衡的有效机制。三、稀缺性理论 稀缺性是经济学上一个重要的概念，资源的稀缺必然会导致利益群体为争夺资源引发冲突。就知识产权而言，“其客体知识产品对稀缺性也有一个独到的关系。知识产品由于其使用的非消耗性和非排他性尽管像作品、发明这样的知识产品、非物质产品在一定的时期内其生产能力总是有限的，它们一旦被生产出来，就可以被无数次地重复性地利用。由于信息商品在非竞争性条件下没有发挥市场功能（分配商品至最佳的使用）的余地，信息商品本身一旦被生产出来以后，这些商品将不是稀缺的。在信息商品这种意义上，知识产品一旦被生产出来后，也就不存在稀缺性了。也就是说，知识产权不具备有形财产的静态的稀缺特征。然而，从智力产品的可被使用的总量、一定时期智力产品的有限性、智力产品的产生的艰难特性等方面看，稀缺性照样存在”。 冯晓青著：知识产权法哲学， 中国人民公安大学出版社2003年版，第210页。 换言之，知识产权的客体是知识产品，知识产品从其被生产出来之后可以反复无限次的使用的角度来讲是不具有稀缺性的，但是从另外一个角度，即一定时期生产能力的有限性和生产过程的艰难性来看，稀缺性还是存在的。“知识信息的生产过程包括知识输入、知识加工和知识产品输出等三个环节” 冯晓青著：知识产权法理论与实践， 知识产权出版社2002年版。 这是一个需要投入大量人力、物力和财力的过程，而在当今世界，人才是宝贵的稀缺资源，因此更能看出知识产品的稀缺性特征。商标权是知识产权的一个分支，商标法保护的是商标及其承载的商誉。对于未注册驰名商标来讲，权利人从商标设计，到使用宣传，这是一个长期的知识输入和加工的过程，最终输出了为相关公众熟知，享有较高声誉的知识产品驰名商标。其是具有稀缺性的，这种稀缺性的存在，使我们认定侵权者“搭便车”的行为是不正当道德的，为保护未注册驰名商标提供了有一个理论基础。第三章 国外未注册驰名商标保护制度 第一节 欧洲未注册驰名商标保护制度一、欧盟商标指令保护机制欧盟的驰名商标保护制度始于1988年欧盟缩小成员国商标法差异的理事会一号指令（以下简称商标指令），欧盟商标指令中没有驰名商标的概念，而是以“具有声誉的商标”字样出现，其实这与国际公约中规定的“驰名商标”概念无异。1993年12月20日第40/94号欧盟委员会条例颁布，于1995年生效。该法直接适用于欧盟各国，并与随后颁布的实施细则一起自动成为欧盟各国的商标法律制度组成部分。 陆顺舜主编：各国商标法律与实务，中国工商出版社2006年版，第293页。 相较之下，欧盟各成员国对于驰名商标的保护制度远远早于欧盟，只是但是各国却有着不同的保护模式和水平。即有的国家采用单轨制，即把驰名商标的保护仅纳入商标法的范围，还有的国家兼采商标法和反不正当竞争法的双重保护模式，还有的国家将未注册驰名商标排除在保护范围之外。二、各成员国国内法保护机制欧盟根据1994年生效的，关于共同体商标的欧洲共同体商标条例，创立了共同体商标，而共同体商标的创立初衷就是为了调和各个成员国之间的矛盾，使各个工商业能以相同的程序一次性的注册商标，使之在欧盟统一大市场内获得相同的保护。 杨荣珍、蔡春林主编：国际知识产权保护与贸易，北京师范大学出版社2008年版，第164页。杨荣珍 蔡春林主编 国际知识产权保护与贸易 北京师范大学出版社2008年版 由于欧共体商标法律属于大陆法系，其所以还是遵循了商标权注册取得制度。所以这种调和仅仅涉及到了注册商标，对于未注册驰名商标根本没有涉及，未注册驰名商标只能在各成员国的法律中获得保护。这种保护有三方面内容：1、如果按各成员国的法律，赋予未注册商标优先权，并且优先权人有权阻止在后商标的使用，那么重要性超过成员国地域范围的未注册商标则会对共同体的商标注册造成一定阻碍。2、成员国法律中规定，如果因侵犯与使用在后的共同体商标有关的未注册商标的在先权利而提出权利请求，规则不干涉此项权利请求。3、共同体商标在其权利受到成员国法律保护的领域内使用不当，存在于特定地区的在先权利人可以对此提出反对。 郝斯特-彼得、高亭著，桂嬗 译 欧洲和美国对未注册驰名商标的保护，载中华商标2003年第2期 54页。商标指令也明确规定：由成员国自己决定是否对那些通过使用而获得的商标提供保护以及保护的程度。 参见指令第四次重述：“尽管指令没有剥夺成员国继续对通过使用而获得的商标进行保护的权利，但只有当涉及到与其注册商标的关系时，才会对其予以考虑。” 这种规定不但受到了严厉的批评，而且引发了人们对未注册商标的重要性的质疑和争论。就此，商标指令也做了相关考量，提供了两种解决途径：一是任何成员国都可以规定如果一个商标与一个享有优先权的未注册商标相冲突，优先权人有权阻止在后商标的使用和注册。二是一个注册商标不能使优先权人阻止第三人使用在先权利。 郝斯特-彼得、高亭著， 桂嬗 译：欧洲和美国对未注册驰名商标的保护，载中华商标2003年第2期 54页。就成员国的国内法保护而言，德国。北欧国家如丹麦、芬兰和瑞典都将注册商标和未注册商标作为平等的权利加以保护。意大利西班牙和葡萄牙对于未注册驰名商标保护制度中就明确要求该未注册商标的驰名度要达到巴黎公约第6条之二意义上的程度。比利时、是不予保护的。第二节 美国未注册驰名商标保护制度一、未注册驰名商标保护模式的形成美国是商标权使用取得制度的典型国家。在联邦立法之前，美国受到天赋人权理论的影响，规定商标一经创设使用就享有普通法上的效力，享受普通法的保护。这是美国对未注册商标保护的最初模式。1946年美国在制定联邦法时采取了使用主义，1988年商标法修改时，采取了意图使用的标准，即民事主体如果有善意使用的意图，就可以根据美国商标法注册，无需具备实际使用的事实。 胡开忠著：知识产权法比较研究，中国人民公安大学出版社2004年版，第389-390页。 美国同时兼采注册制度，但注册只是一种权利的确认，所以规定商标的注册要通过使用来维持。在此基础之上，未注册驰名商标通过长期的使用得到了美国法律的确认和保护。二、从混淆理论到反淡化理论的发展美国现行的商标法是于1946年制定的Lanham Act(兰哈姆法案)，1996年克林顿总统又签署了联邦商标反淡化法（简称FTDA），后者是美国加强对驰名商标特殊保护的重要举措。美国传统的商标法对未注册驰名商标采取混淆理论的保护模式，限于具有竞争关系的同行业之间，即在同类或者类似的商品上使用与未注册驰名商标相同或者相近似的商标，造成相关公众的误认，给未注册驰名商标造成损害的，构成侵权。这种规定与巴黎公约一脉相承。但是，随着经济的发展，混淆理论已经不能满足于实践中的驰名商标侵权的需要。美国法院对于驰名商标开始采取扩大保护的趋势，对于驰名商标，这就是著名的“反淡化理论”。FTDA的具体表述是：“根据衡平原则及法院认为合理的条件，驰名商标所有人在商业中有权对于他人商标或者商号的商业使用行为获得禁令，并可以获得本条以下规定的其他救济，如果该使用行为开始于其商标驰名之后，并导致该商标显著特征的淡化。” 孔祥俊著：商标不正当竞争法原理和判例，法律出版社 2009年版，第 374 页。 本规定最初是适用于注册的驰名商标的，但是不符合美国作为确立强有力的保护知识产权保护世界标准的领导者地位的精神。因此美国国会专门委员会决定将本法案适用于所有的驰名商标，未注册驰名商标因此得到了与注册驰名商标相同的跨保护。根据上述对欧洲和美国的未注册驰名商标保护制度可以看出，欧洲大多数国家是把未注册驰名商标作为一种优先权保护，保护力度等同于对注册商标的保护，这样可以有效的维护其商标注册体制，使商标法保护的都是注册商标，使其商标制度体系更加统一。而相较欧洲国家，美国的商标体制首先明显不同，主要是商标权使用取得兼采注册取得制度，这就注定了未注册驰名商标在欧洲和美国的不同地位和不同的保护模式，但值得欣慰的是，无论是欧洲共同体，还是如美国一类的发达国家都在关注着未注册驰名商标的保护问题，并积极作出努力来协调和贯彻未注册驰名商标制度。第四章 我国未注册驰名商标保护制度及其完善第一节 我国对未注册驰名商标之法律保护现状及存在问题一、侵犯未注册驰名商标的形态 1、抢注行为 商标的抢注，是知识产权地域性和商标注册制度下所发生的一个不可避免的国际性问题。 董炳和：再论商标在先使用的法律意义，载郑成思主编：知识产权文丛，中国政法大学出版社2001年版第4卷，第 175页。 笔者在此讨论是狭义上的商标抢注，特指行为人为了牟取经济利益或其他不正当竞争的目的，将他人已经使用但未注册的商标申请注册的行为。 宋林莉：解决商标抢注问题的法律分析， 载中华商标2009年第11期，第 36页。 未注册驰名商标因为其经过长期的使用和广泛的宣传，价值之大自不待言，遭到抢注的几率也远远大于普通的未注册商标。，在我国实行注册取得商标权制度的框架下，未注册驰名商标更是由于没有经过注册程序，不能名正言顺的受到法律的完善保护，抢注者抢注未注册驰名商标不需要付出很大的成本，却能够获得巨大的利益，这正是日益猖獗的抢注者们最得意之处。实践中，驰名商标遭抢注的例子也比比皆是：北京“王致和”、青岛“Hisense”在德国被抢注，天津“狗不理”在日本被抢注，“同仁堂”在美国和韩国被其本土企业抢注等等。这些抢注行为有些为都与未注册驰名商标权利人对其商标不享有法律确认的权利及其本身法律意识单淡薄有关，可以通过商标法和反不正当竞争法来规制。 有的被抢注的商标通过诉讼等形式最终被中方夺回来了，如“王致和商标，但付出的代价也很大。2、擅自使用假冒行为商标侵权是以造成消费者混淆为理论基础的。所谓擅自使用行为假冒，是指未经未注册驰名商标所有人许可，擅自使用与其在先使用的享有一定声誉的商标相同或者相似的标识，造成消费者混淆或者混淆的可能性的的，构成商标假冒行为。针对未注册驰名商标的侵权，我国商标法和最高人民法院的司法解释中都有明确的有规定，未经商标所有权人的同意，复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标或者其主要部分，在相同或者类似的商品上使用，容易导致混淆的，不予注册或者停止使用，这是擅自使用行为在法规中的体现，这是一种典型的侵犯商标权的行为。一方面，侵权人具有借助驰名商标的声誉，即搭便车之嫌来为自己谋取不正当利益的意图和行为，违反了诚实信用原则；另一方面，侵权人的行为侵犯了消费者的知情权和自主选择权。3、淡化行为 传统的商标侵权是以混淆理论为基础的。随着我国经济的发展，开始出现经营者在非竞争产品上使用权利人商标的现象，意图借助商标的声誉来扩大自己品牌的销量，这种现象已经超出了传统商标理论的规制范围，此时商标淡化理论应运而生。商标淡化理论起源于美国，最早见于法学家弗兰克斯凯特的商标保护的理论基础一文，该理论仅适用于驰名商标，包括注册和未注册的驰名商标。具体指侵权人将与驰名商标所有人相同或者相似的商标在不相同或者不相类似的商品或者服务上使用具体含义是指侵权人将与驰名商标所有人相同或者相似的商标在非竞争性商品上大量使用，使得驰名商标指示特定商品的能力减弱或者被丑化。如将可口可乐的商标用于农药上，会引起消费者心理上的不适感，这就是一种丑化。上述弱化和丑化行为会削弱驰名商标与特定产品的联系，长此以往，驰名商标将的识别性和显著性会被降低，甚至沦为商品你的通用名称，惟一性也会逐渐消逝，驰名商标的价值会一落千丈。我国2001年修订后的商标法才涉及到驰名商标的反淡化保护，这也是第一次用法律的形式来明确反淡化理论，但这只是我国作为TRIPs协定成员国之一，在形式上履行成员国义务，与协定精神保持一致的体现，在实践中我国仍是以混淆理论为基础来判定是否构成对驰名商标的侵权，因为我国仍属于发展中国家，驰名商标的数量相对来说远低于发达国家，运用淡化理论来保护驰名商标有保护过度之嫌，尤其是对于未注册的驰名商标，更是冒着违反商标注册制度进行扩张保护，所以，笔者觉得淡化对于未注册驰名商标而言，从商标法的角度考量，是一种非侵权现象。二、我国当前未注册驰名商标法律保护现状解析 我国对于未注册驰名商标的保护主要见于商标法和反不正当竞争法。虽然相较过去不予保护的状态有了实质性的进步，但是仍然存在不足，需要进一步修正和完善。目前商标法中主要有三种形态的救济措施：1、不予注册和禁止使用商标法第13条第1款明确规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。该规定符合巴黎公约第6条之二的精神，以商标混淆理论对未注册驰名商标提供了最基本的保护。相较于该条第2款对注册驰名商标的跨类保护，可见我国对于未注册驰名商标的保护仅限于不予注册和禁止使用，排除了跨类保护，这是我国当前商标注册制度的必然结果。对于禁止使用的规定，商标法条例赋予行政管理部门销毁、收缴商标申请人的商标标示。未注册驰名商标权人享有停止侵害的请求权，没有民事赔偿，也没有行政处罚，有别于注册驰名商标的保护。但是对未注册驰名商标的保护应远不止于此，尚需在法律条文中细化。2、商标异议商标法第30条和第33条 商标法第三十条：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。商标法第30条：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。规定的商标异议程序中的异议对象自然包括未注册驰名商标。实践中，未注册驰名商标所有人对他人申请注册的商标提出异议，并对商标评审委员会的裁定不服向人民法院提起行政诉讼。但是依据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第22条的规定，人民法院在审理过程中对涉案商标驰名的认定仅限于注册的驰名商标，这显然是不利于对未注册驰名商标的保护的。3、注册不当的争议商标法第41条规定了商标所有权人对于恶意注册的商标人享有撤销权，第2款强调了驰名商标所有权人对于恶意注册的撤销权不受时间的限制。此条设置时间限制的目的在于保护在先使用的商标权人，同时督促其行使权利，节约司法行政资源。但是对于未注册的驰名商标，因其承载的巨大市场信誉和蕴含的商业价值，受到保护的程度应该高于普通的未注册商标。但是适用的前提是要考虑在后注册人的主观恶意， 以上是商标法对未注册驰名商标的保护。但是商标法作为一种“设权规则”的法律，重点保护条件明确和范围清晰的权利客体，例如注册商标， 聂鑫：浅论我国反不正当竞争法对未注册商标的保护， 载法制与社会2009年第8期第151页。因此造成了对未注册商标的轻视。与之相对的以“禁止性规则”为重点的反不正当竞争法就凸显其重要性。但是，我国反不正当竞争法只在第5条规定的禁止仿冒行为中第2项提到，不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；如果把此条中的知名商品特有名称，包装和装潢理解成为驰名商标，那此项就是反不正当竞争法对未注册驰名商标唯一专有的保护条款。显然这项规定是模糊的、简略的，导致反不正当竞争法在本该发挥重要作用时，却沦为兜底的法律对未注册驰名商标提供保护，这是立法的缺陷。第二节 我国未注册驰名商标保护制度之完善一、 未注册驰名商标所有权人的权利（一）商标专用权未注册驰名商标所有人对其商标享有专用权，即可以独占使用该商标。因为我国实行商标权注册取得制度，所以理论上大多数学者把商标专用权又称作“注册商标专用权”来强调商标必须是注册之后才能取得专用权。现在看来，这种做法是不恰当，甚至不合理的。因为根据笔者前面对未注册驰名商标获得保护的正当性基础的论述，我们知道，未注册驰名商标同样具有商标的实质性要件，具有识别性和显著性，可以而且应该受到法律的保护，其享有商标专用权毋庸置疑，因此就不能再用“注册商标专用权”这一概念来表达“商标专用权”。除此之外，司法机关在认定驰名商标时应不再以注册的驰名商标为界限。（二）禁止权禁止权是指未注册驰名商标所有人可以禁止他人在相同或类似的商品上使用与其驰名商标相同或者近似的商标。对于注册的驰名商标权利人而言，其不但享有上述禁止权，而且还可以阻止他人在非竞争性商品上使用与其相同或近似的商标，此为驰名商标的跨类保护。从这个角度来看，注册驰名商标的禁止权的范围是大于商标专用权的范围的。在跨类保护中，有学者持这样一种观点：即注册的驰名商标在其核定使用的商品上当然是作为注册商标来保护的，但其受