浅析合同保全中的代位权制度

浅析合同保全中的代位权制度【摘要】代位权制度是合同保全制度中的重要组成部分, 它是针对债务人消极地不行使权利而危及债权时, 由法律赋予债权人代位行使债务人的债权, 以保持债务人的责任财产的一种制度。我国法律赋予债权人代位行使债务人的债权,保障了债权人利益实现, 符合了代位权立法精神和目的。但在立法层面上，有相互矛盾的现象。在具体操作层面上，缺乏具体立法依据，使得代位权制度无法发挥应有功能，债权人行使代位权的方式过于单一，代位权的适用范围过于狭窄等问题的出现，也局限了代位权制度功能的发挥。【关键词】合同保全 代位权 债权人 债务人 次债务人代位权制度可谓合同保全制度中的重要组成部分, 代位权体现的是债的对外效力, 其所对抗的是债权与债务关系之外的次债务人取得债务人的财产。世界各国设立了代位权制度，用以维护交易安全。1、代位权概述债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代为行使债务人对第三人之权的权利。【1】代位权作为法定的一种债权权能, 无论当事人之间是否有约定, 债权人都可依法行使。该制度正式确立于法国，并对后世各国民事立法产生了重大影响，日本民法和我国台湾地区“民法”继受了这一制度。关于债权人代位权在法律上的性质，理论界有不同见解。学说上曾出现过代理权说，为自己的委托说，现在的多数意见采固有权利说。【2】对其性质的认识应注意以下两点：第一，代位权是法定的从属于债权人债权的从权利。代位权的发生基础是债权人的债权，随着债权人的债权的移转而移转，随着债权人的债权的消灭而消灭，正是从这个意义上说，代位权是从权利。第二，债权人代位权是实体权利，而不是诉讼权利。代位权的行使虽然会使诉讼程序开始，但是其效力却是使当事人的实体权利义务关系发生变化，应当属于实体权利。【3】代位权从属于债权, 随其产生而产生, 但并非在债的关系产生时即自动获得, 须具有一定的构成条件才形成, 具体构成要件如下:1.1、债权人与债务人有权利义务关系存在, 且须债务人对次债务人享有权利。这是代位权存在的前提和必要条件,两者缺一不可。债务人对于次债务人的权利，为债权人代位权的标的。1.2、债务人怠于行使其到期债权。所谓“怠于行使”，是指债务人可以行使却不积极行使的客观事实状态。1.3、债务人的债务履行已陷入迟延履行状态。债务人的债务未到期和履行期间未届满的，债权人不能行使代位权，但债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效，可以不受债务人迟延履行的限制。1.4、债务人的债权非专属于债务人自身。专属于债务人本身的权利，例如，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，均不得由债权人代位行使。设立代位权制度的意义重大。代位权提供了债权人有效的救济途径以保护其有关的权益, 可以抑制债务人的恶意行为, 使债权人的利益得到应有的保护, 培植良好的市场经济秩序和商业道德。代位权的设立是对合同保全制度的完善和发展。代位权的设立是对诚信原则的体现, 给予债权人必要的救济调整和平衡了日常生活中平等民事主体之间的利益关系。【4】2、我国关于代位权的规定我国合同法第73 条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”这就对我国代位权制度做了原则性的规定，弥补了我国合同立法方面的空白。此外，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）更是从第11 条到第22 条用了12 个条文的篇幅将该规定具体化，对代位权的构成要件、行使、诉讼管辖与当事人的确定、次债务人的抗辩权以及代位权行使的法律效果等具体问题作了说明。3、代位权的行使及其效力3.1、代位权的行使首先，债权人行使债权, 应以自己的名义进行, 且应尽善良管理人的注意义务, 违反该义务给债务人造成损害的应负赔偿责任。【5】其次，债权人代位权必须通过诉讼程序行使。其原因在于，一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个共同债权人之间合理分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效的防止债权人滥用代位权，同时也能够有效的防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生不必要的纠纷。【6】由于债权人代位权是为了保全债权而行使债务人的权利，代位权的行使范围自然应当限制在保全债权的必要范围内。应代位行使的权利的价值超过债权保全的程度时，在必要的限度内，分割债务人的权利，才能行使代位权。但不能分割行驶时，可以行使全部的权利。【7】债权人代位权行使需通知债务人，通知后，第三人对于债务人开始有抗辩权。3.2、代位权行使的效力代位权行使的效力, 主要体现在对债务人、次债务人、债权人的效力上。3.2.1、对债务人的效力代位权行使的最直接的效果应是债权利益归属于债务人，第三人应当向债务人直接履行给付义务，而不是向债权人给付，债务人无正当理由不得拒绝受领。债权人行使代位权后，对于被代位行使的权利，债务人的处分权能便因此而受到限制。这样有利于保障债权人利益实现, 符合代位权的立法目的, 否则“代位权根本不能得到行使, 债权更得不到保障”。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。3.2.2、对次债务人的效力债权人向次债务人行使代位权，如同债务人向次债务人行使债权请求权，因此次债务人应向债务人直接履行。次债务人对债务人享有的抗辩权，如完成时效抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权、抵销抗辩权等均可以向债权人主张。不能因为代位权的行使改变次债务人的合同地位、其原合同享有的权利和义务不应有所变化。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。3.2.3、对债权人的效力行使债权人代位权就是行使债务人的权利，代位的债权人不能以代位而最得优先清偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产做法，韩世远教授名之为“入库规则”。【8】另外，行使代位权的债权人可享有费用偿还请求权。4、对我国债权人代位权制度的评析我国的代位权制度，既有对传统民法的继承，也有自己的创新，但是这项制度仍旧是不完善的，甚至有相互矛盾或不符合法学基本理论的地方。代位权制度能否与我国既定的法律体系相容，是否与法学理论相违背，是否存在局限性等，还存在很大的争议。4.1、在立法体例上，传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规定”（第三章）之“契约对于第三人的效果”第六目外，日本和中国台湾地区均将之规定于“债的效力”部分，视为债法的一般制度；我国将代位权制度规定在合同法第四章“合同的履行”部分，仅规定为合同法制度，限制了该制度的适用范围。4.2、在代位权标的上，我国司法解释中的代位权则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”，这种规定显欠合理。将债权人代位权的客体范围限制在具有金钱给付的内容范围内，有可能产生不公平的现象。【9】依日本民法典第423 条等的规定，并不限于债权，它们只笼统的规定为“属于其债权人的权利”。 从其司法实践来看，包括纯粹的财产权利（如合同上的债权、物权以及物上请求权，以及以财产利益为目的的形成权等），主要为财产上所有权利（如因重大误解、显失公平的民事法律行为所生的撤销权），及诉讼上的权利（如代位提起诉讼、申请强制执行等）。这种规定更符合代位权设立的宗旨，更有利用保全债权人的债权。【10】4.3、在构成要件上，传统民法的种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件。而我国则不以此为必要。相比较而言，传统民法的做法更为合理。4.4、在代位权种类上，传统民法的债权代位权共有种类债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权；我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位，并不适用于保存行为之代位；而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中，其适用的标的为债务人所享有的特定物债权。【11】4.5、在行使方式上，传统民法对代位权的行使方式多无特别限制，而我国规定只能通过裁判方式行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。司法实践证明裁判的方式也不能保证各债权人平均分配和防止债权人滥用代位权，传统民法的做法更为可取。4.6、在效果归属上，“直接受偿说”陷入困境。在我国司法解释上，是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭。表面上看来代位权行使效果可以直接归属债权人，使我国成为唯一在立法层面肯定日本模式中的“直接受偿说”的国家。【12】我国也有见解认为，行使代位权的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人；或者认为债权人具有直接（优先）受偿的权利。此类观点，难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人，将无异于是债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。【13】因此，行使代位权的债权人与其他未行使代位权的债权人处于同一地位，行使代位权的财产直接归属于债务人，故不享有优先受偿的权利。【14】对于司法解释中的规定，笔者认为欠妥当。这项规定实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。综上，我国现行债权人代位权制度在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定，从而不利于其债权保全功能的充分发挥。5、结语作为一项古老的民事法律制度，代位权制度能够延续至今并被多国立法所采鉴，其必然有很强的合理性和旺盛的生命力。然而任何事物都有两面性，代位权制度本身亦有其固有的缺陷。因此，当我们移植一项法律制度时，对其作任何改造都要持慎重态度，不能轻易而为之，否则极有可能适得其反。但不管怎样，债权代位权作为我国合同法法律制度的一项新内容倍受社会推崇，是针对我国企业三角债痼疾开出的一剂良方，有利于企业体制改革的深入推进，促进我国市场经济体制的建立、完善以及快速发展。从法律层面来看，债权代位权制度的确立，使我国债权保障体系更加严密完备，其与债的担保制度及违约责任制度共同构成保护债权人合法利益的稳固的“三角架”，对肃整我国的合同法律秩序具有非常重要的意义。主要参考文献【1】【2】 【13】崔建远：合同法（第四版），法律出版社，2007年7月第4版【3】【11】刘庆，李咏馨，蓝日皎：论合同中债权人的代位权，经济研究导刊，2008年第5期【4】万晓玲、高秀丽：浅议债权人的代位权，经济随笔【5】邓东方：浅析债权人的代位权，宿