第4章-发包与承包法规-湖南城市学院.ppt

第四章工程发包与承包法规,教学目的：掌握发包与承包的概念、基本方式、承发包的一般规定、招标的基本原则、招标、评标、定标的主要法律规定、合同的订立和合同内容、双方当事人的权利与义务教学重点：承发包的一般规定、招标、评标、定标的主要法律规定教学难点：对发包相关概念的理解、评标、合同的内容教学课时：8教学方法：案例教学课堂讨论法,第一节发包与承包概述,一、概念二、发包的内容1、可研2、勘察设计3、材料与设备采购4、施工5、监理6、项目管理,三、承包与发包方式,（一）招标发包（二）直接发包1、涉及国家安全的项目。是指国防、尖端科技、军事装备等涉及国家安全、会对国家安全造成重大影响的项目。2、涉及国家秘密项目。3、抢险救灾的项目。4、利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。以工代赈，是指国家利用扶贫资金建设扶贫工程项目，吸纳扶贫对象参加该工程的建设或成为建成后项目的工作人员，以工资和工程项目的经营收益达到扶贫目的的一种政策。5、不适用招标的其他情况,工程建设项目招标范围和规模标准规定,1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4、单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,案例：民营企业招投标是否适用招投标法？,2000年10月16日，托普公司登出招标公告，宣布自己受集团公司委托，拟建办公大楼。10月30日，十二公司收到托普公司的资格预审邀请书，11月4日，十二公司提交资格预审文件。11月18日，十二公司收到该工程的招标文件，11月24日，十二公司提交工程投标文件。此后，托普公司经组织评标组评标后，十二公司被确定为中标人。12月10日，双方签订建设工程施工合同及补充协议。后托普公司致函十二公司，以招标程序不合法为由要求终止合同。,争议焦点,1、此合同是否属于强制招标范围2、是否适用招投标法3、工程没备案是否无效？招标投标法第十二条规定：“依法必进行招标的项目招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法的若干问题的解释(一)第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。,四、立法现状合同法建筑法招标投标法评标委员会和评标方法暂行办法工程建设项目招标范围和规模标准规定建设工程工程量清单计价规范最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释问:示范文本是不是法律？,五、发包行为规范1、应发包给合格的承包人发包给无资质的承包人风险大被告某交通运输集团公司将办公楼的修建工程承包给王忠林修建（无建筑资质），被告王忠林在主体工程峻工后又将装饰工程交给黄学洪组织施工。被告黄学洪接手到装饰工程后遂组织原告胡常斌等人进行施工。原告胡常斌在施工过程中不慎从楼上摔下达七级伤残，因此，诉至法院。,最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定：,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。,法院判决：1、雇主依法对雇员受伤造成的损失应承担赔偿责任2、王忠林将装饰工程承包给黄学洪后未尽到严格的管理义务,对损害的发生也有一定过错,故对原告的损失应承担相应的赔偿责任,3、运输集团公司将工程承包给无建筑资质的被告王忠林修建,故公司应对王忠林承担的部分承担连带赔偿责任,4、原告胡常斌在施工的过程中不听劝阻擅自在刚砌好的扶栏处倒垃圾摔下受伤,其行为具有一定过错,故应依法减轻被告黄学洪的赔偿责任,房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准,房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。特级可承担各类房屋建筑工程的施工。资质标准：1.企业注册资本金3亿元以上。2.企业净资产3.6亿元以上。3.企业近3年年平均工程结算收入15亿元在上。4.企业其他条件均达到一级资质标准。,一级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。,禁止挂靠,挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。建筑法第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第15条第2款规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。,挂靠与内部承包的区别,1、主体不同：挂靠人一般不是被挂靠企业的内部职工，两者之间没有行政隶属关系，而内部承包人必定是与企业有行政隶属关系的职能部门或职工个人；2、职责不同，挂靠人以被挂靠企业名义对外签订合同、办理有关手续，但被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，而内部承包的发包人负责财务，并对工程质量、技术、安全等进行统一监管；3、挂靠人在形式上表现为被挂靠人的内设机构，但实质上二者在财务、人事、社会保险、产权关系上完全独立；而内部承包下的项目部成员与发包人之间完全是劳动关系4、效力不同。5、法律后果不同。挂靠人、被挂靠人就建设工程质量对原合同发包人承担连带责任，内部承包人就承包工程的对外发生的民事行为均系履行职务或代理行为，由此产生的权利义务由发包人直接承担。,2、不得收受贿赂、回扣或索取其他好处【公司、企业人员受贿罪】公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。具体量刑比照贪污，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。3、提倡总承包、禁止肢解发包、转包、违法分包,总承包结构图,平行发包模式,肢解发包,（1）概念指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”（2）法律后果合同无效、行政处罚建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”,如何理解应当由一个承包商完成的建设工程,上海将单项工程的设计业务、单位工程的施工业务等分别发包给不同的设计、施工单位视为肢解发包。东莞市建设工程招标投标管理办法允许土建单项、安装单项（含消防等）单独发包，但必须竞标，(1)土建单项(含道路、桥梁、水利)、二次装修造价50万元以上(含50万元)的工程；(2)安装单项(含供电、供水、环保、消防、供气、通讯等)及其他单项(如绿化、桩基、土方、填沙等)造价30万元以上(含30万元)的工程。”,福建允许单项施工项目、消防等工程项目单独发包福建省建设厅关于加强房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理的若干规定（试行）规定：“下列房屋建筑分部分项或专业工程可以单独发包：(一)单项施工预算造价大于200万元或14层(42米)以上高层建筑的桩基工程；(二)单项施工预算造价大于200万元或者不与主体结构工程统一设计、施工的装修工程；(三)建筑高度24米及以上且建筑面积2万平方米及以上建筑的消防工程；(四)冷冻机组制冷量30万大卡及以上的中央空调系统；(五)建筑智能化工程、电梯工程；(六)工程项目前期三通一平工程。”,1、同一个工程中大小关系（由大到小）：单项工程单位工程分部工程分项工程。2、单项工程是建设项目的组成部分，由若干单位工程组成，是具有独立的设计文件，在竣工后可以独立发挥效益或生产能力的独立工程。如：一个仓库、一幢住宅。3、单位工程是不能独立发挥生产能力的，但有独立的施工组织设计和图纸的工程。如：土建工程、安装工程。4、分部工程：按工程的种类或主要部位将单位工程划分为分部工程。如：基础工程、主体工程、电气工程、通风工程等5、分项工程：按不同的施工方法、构造及规格将分部工程划分为分项工程。如土方工程、钢筋工程、给水工程中的铸铁管、钢管、阀门等安装。,提问：1、某办公楼建设项目中业主将土石方工程、打桩工程发包给甲施工单位，将主体土建工程发包给乙施工单位，将机电安装工程发包给丙施工单位，将精装修工程发包给丁施工单位。问这是不是肢解发包？2、某高速公路施工项目分为几个标段，分别发包给了几家施工单位，问这是不是肢解发包？,肢解发包案例一,某乡道路重建工程的发包方是乡政府，承包方为某路桥公司，但实际上路桥公司只做了水稳和铺油工程，而部分路基、桥梁部分工程、涵洞都是陈某个人承包，砌路缘石和粉刷路缘石则是李某个人承包的。乡政府分别与没有任何资质的个人陈某和李某签订的工程承包合同，合同涉及的工程内容分别是筑路附属工程和粉刷路缘石。后李某非法雇佣无证驾驶人员用机动三轮车运送作业工人上下班导致安全事故。问：乡政府是否应承担受伤工人的损失？,肢解发包案例二,某房地产公司与某施工企业签订总包合同，施工内容包括：桩基、围护等土建和室内电话排管、排线等安装工程，但又在合同中约定，大部分安装工程和一部分土建工程可以指定分包，分包违约，总包违约，总包可收2%的配合费，后房地产公司将24项工程另行发包：“铝合金门窗、铸铁栏杆、防水卷材、保温工程、防火防盗门、消防室内立管、大理石、伸缩缝不锈钢板、屋顶水箱、污水处理池、底层公用部位地砖、下水道、绿化、配电箱、小区道路。,承包商如何应对肢解发包,A应在投标时或者中标后签约前，提出支付施工管理费和配合费的要求，并书面告知业主将不承担被肢解部分其他承包商的工期、质量责任。B签约后，业主未经总承包商同意单方面肢解发包，属于严重违约行为，总承包商除要求增加施工管理费和配合费外，并可以进一步主张被肢解部分工程的预期利润。,肢解发包与平行发包的区别,平行发包，是指发包单位将建筑工程勘察、设计、施工和设备材料的采购其中之一项或多项分解，分别发包给一个以上的勘察、设计、施工承包单位和供应商，并分别与之签定工程承包合同或供销合同。各个勘察、设计、施工、供应单位之间的关系是平行的。两者的区别主要在于发包工程是否是不能分解的,分包,（1）概念分包是总承包人或者勘察、设计、施工承包人将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人的行为。（2）分包法律关系A建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；B分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。C总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。,连带责任是指：因违反连带债务或共同实施侵害行为而产生的责任，各个责任人之间对外不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。提问：分包商能否就工程款拖欠起诉总包商或发包人？分包与转包有何区别？“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,（3）分包的限制A分包单位具有相应资质条件；B必须经建设单位认可C主体结构D建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成E分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动F禁止分包单位将其承包的工程再分包。,提问：什么是主体结构,主体结构是基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯间、屋面、墙体都属于主体工程。室内上下水、电、煤气、暖通、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程、楼地面工程、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程、屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等等都不属于主体结构工程。,指定分包,（1）概念指定分包是由业主选定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包。（2）产生原因因某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求，一般承包单位不具备相应的能力，但以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件或合同管理的复杂性，工程师无法合理地进行协调管理，为避免各独立合同之间的干扰，则只能将发包给指定分包商实施。,（3）与普通分包的区别A选择分包单位的权利不同B分包合同的工作内容不同指定分包工作不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。C工程款的支付开支项目不同给指定分包商的付款应从暂列金额内开支D业主对分包商利益的保护不同承包商在每个月末报送工程进度款支付报表时，工程师有权要求出示以前已按指定分包合同给指定分包商付款的证明。如果没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款，业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。,（4）指定分包处理的法律依据,建筑法建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法禁止指定分包。但是其不是法律也不是行政法规,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。FIDIC合同条件第59条规定，指定分包商必须在与总承包商签订的分包合同中承诺：分包商应使承包商免除其就分包商的工作而对业主承担的义务和责任，以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用，还需“保护并保障（总）承包商免于承担由分包商、其代理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失，以及免于承担分包商及其所属上述人员对承包商为实施合同所提供的任何临时工程的任何误用造成的损失，以及免于承担上述的一切索赔。,指定分包案例,某开发公司与某建筑公司签订总包合同，同时约定开发公司指定将总包工程中的某安装工程分包给某安装公司。三方签订分包工程的建设工程施工合同，约定建筑公司按分包结算总造价的11%从安装公司工程款中收取总包管理配合费，安装公司收取每期进度款的同时应开具该款项的配合费支票给建筑公司，开发公司落实执行等。,为进一步明确施工管理配合费的支付责任，建筑公司与安装公司签订补充协议约定建筑公司的管理配合费直接由开发公司拨付，安装公司不承担支付责任，建筑公司从开发公司支付给安装公司工程进度款中扣取管理配合费等。工程竣工后，开发公司未如约向安装公司支付工程款，建筑公司也未能提取“管理配合费”。为此安装公司与建筑公司分别申请仲裁,争议焦点1、由谁向安装公司支付安装工程款？2、由谁向建筑公司支付“管理配合费？裁决：合同合法有效，对于安装公司的请求，因安装工程款拖欠的责任在于开发公司，应由开发公司向安装公司支付安装工程款，而建筑公司无须承担责任。对于建筑公司的请求，开发公司虽没有签署补充协议，但已实际执行补充协议，向建筑公司支付了部分“管理配合费”，故对于拖欠的“管理配合费”，仍应由开发公司承担责任，在安装工程款中予以扣减，直接支付给建筑公司。,总承包商是否对指定分包商承担责任,某合同中约定：由b公司作为施工总承包单位承建由a公司开发的某工程项目，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由a公司直接发包，工程款按工程进度支付。同时约定，由b公司履行对玻璃幕墙工程项目的施工配合义务，由a公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向b公司支付总包管理费。由于c公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。,A公司在多次催促B公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合同所约定的要求未果的情况下，以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：1）请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润；2）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务；3）请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。争议焦点：本案是否属于指定分包？总承包单位B公司是否有责任？什么“总包管理费”？,总包配合费,含提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、竣工资料归档、成品保护、平行交叉影响、铁件预埋等总包单位的服务和配合管理责任。通常按3%-5%计取。有人认为其与总包管理费的区别：总承包人对该专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，则收取的费用无论如何，其性质是总包管理费，若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费。,劳务分包,（1）概念指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动（2）特点A以提供劳务为目的，是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式。B无需经过发包人或总承包人的同意,（4）劳务分包与普通工程分包的区别A工程分包人取得工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。B工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务要和承包人的机具设备、原材料结合，承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。C承包商进行分包，需经过业主的同意；D承包人对分包工程进行协调上的管理，收取管理费，基本上不干涉分包人的内部事务；工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。E工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费。,（3）与转包的区别A劳务分包属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责B劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的C劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。D劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。,转包,（1）概念指承包单位不履行义务，将工程转让给他人或肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为。（2）转包的形式A承包单位不履行义务，将工程转让给他人B肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为C分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。,（3）法律责任A将工程非法转包、违法分包的，发包人可请求解除建设工程施工合同B责令改正，没收违法所得，并处罚款。C承包单位对工程不符合质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。,转包与内部承包,企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。内部承包的法律特征（1）承包主体的特定性，仅限于与企业有行政隶属关系的职能部门或职工个人；（2）是由施工企业与内部承包人按照合同的分工，由企业全面负责财务，和工程质量、技术、安全等方面的监督、管理、指导，承包人则在许可的资质使用范围内组织人、财、物，负责具体的施工等事宜；（3）内部独立核算、自负盈亏，承包人向企业缴纳一定的管理费。,某公司与其职工王某签订一份装饰工程内部专业承包合同，公司将自己承揽的某办公楼装饰工程发包给王某施工。合同主要约定：上缴管理费基数包干；营业税、劳保基金由公司代扣代缴；公司先行扣出项目风险金、工程保修款，剩余利润全部留给王某作为工程综合费用和参与人员的工资、福利费；工程款专款专用，优先向王某提供公司设备工具，维修费由王某处理。,内部承包协议不能对抗第三人,2002年7月，某建筑公司与孟某签订了工程施工内部承包协议，约定建筑公司将承包的部分楼房建筑工程分包给孟某施工。后孟某与王某亦订立了工程协议书将部分工程转包给王某。工程完工后，孟某未依约向王某偿付人工费。法院经审理认定孟某系职务行为，判决该建筑公司偿还王某人工费13万余元。建筑公司与孟某签订的内部承包协议，虽不能对抗第三人，但对协议双方具有法律约束力。建筑公司有权依据内部承包协议向孟某行使追偿权。,劳动部在关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）中规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。工程内部承包后出现工程安全事故如何处理？,1、甲公司承包乙公司的工程项目后，征得乙公司同意，在不营利的前提下，将工程整体转包给同样具有承包该工程项目资质的丙公司的情况下，问：该转包合同的效力问题如何？2、A建设公司承揽了某公司改扩建工程,合同价款1304337.22元。A公司在张未办理资质证书和营业执照的情况下同张签定了工程内部承包合同，合同约定,张对该工程实行总承包，全权负责,独立核算，自负盈亏，工程完工后上交管理费39130.12元，张承担工人工资、招投标费用和各项税费。问：此工程内部承包合同是否有效？,A公司与B建设公司签订了工程总承包合同。其后，经A公司同意，B公司分别与C设计院和D建筑公司签订了勘察设计合同和建筑安装合同。勘察设计合同约定由C设计院对A公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水、空调及煤气管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由D公司根据C设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。,工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，主要是由于设计不符合规范所致。原来C设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，B建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以C建筑设计院为被告向法院起诉。问：分包合同是否有效？本案应如何处理？,1、下列行为中，符合建筑法关于建筑工程发承包规定的是()。（A）甲具有三级资质建筑施工企业承揽了一座88层商务公建工程（B）乙建筑施工队挂靠丙建筑施工企业承揽工程（C）丁建筑施工企业与戊建筑施工企业联合承揽工程（D）戌建筑施工企业允许个体户王某以本企业的名义承揽工程2、甲施工单位与乙施工单位联合承包某机场工程，双方约定各方的工作范围并要求各方对自己施工的工程质量承担全部责任。在施工过程中，乙承揽的工程发生质量事故给建设单位造成5万元损失，对该损失的处理方法正确的表述是()。（A）乙承担全部责任（B）乙承担主要责任，甲承担次要责任（C）甲、乙承担连带责任（D）由双方协商责任的分配,第二节招标投标法规,一、招投标法的适用范围与政府采购法的冲突在中国境内进行招标投标活动，适用招投标法。在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。同时各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，又适用政府采购法。,强制招标范围,（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家速效的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。,民营企业招投标是否适用招投标法？,2000年10月16日，托普公司登出招标公告，宣布自己受集团公司委托，拟建办公大楼。10月30日，十二公司收到托普公司的资格预审邀请书，11月4日，十二公司提交资格预审文件。11月18日，十二公司收到该工程的招标文件，11月24日，十二公司提交工程投标文件。此后，托普公司经组织评标组评标后，十二公司被确定为中标人。12月10日，双方签订建设工程施工合同及补充协议。后托普公司致函十二公司，以招标程序不合法为由要求终止合同。,争议焦点,1、此合同是否属于强制招标范围2、是否适用招投标法3、工程没备案是否无效？招标投标法第十二条规定：“依法必进行招标的项目招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法的若干问题的解释(一)第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。,某民营企业的房地产开发项目施工评标中，某评委发现该项目的招标文件编制混乱，文中错别字连篇，排版也出现多处明显错误，未按规定盖公司法人章（签字），内容上也很混乱，连招标文件中的核心内容之一的评标办法也出现漏项，造成专家无法打分。另该项目5家投标单位的经济标部分为活页装订，且经济标和技术标的装订模式极其相似，部分内容也有明显雷同之处，明显有串标的嫌疑。种种现象证明这个项目招标工作是不符合国家相关法规的，应重新招标。然而有些专家，认为该法人是民营的。评标过程应有别于国有资金项目。,二、招标,（一）基本原则1、公开2、公平另一家投标人参与招标文件中图纸的编制，是否违反公平原则？3、公正4、诚实信用评标时，评标委员会对于外省投标人采用了相对于本省投标人苛刻的评标行为，根据招标投标法，这种行为违反了()原则A公开B公平C公正D诚实信用,（二）强制招标的范围例：吉斯达公司向南通建总公司、三九公司、六建公司和二十二冶金公司发出了“吉斯达服饰港(工程施工招标条件”，上述公司向吉斯达公司发出了“投标书”。市招投标办公室接受吉斯达公司的委托，委派三位专家评委参与评标：六建公司标底折扣率为89.125%，为评标第一名。议标后，吉斯达公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，吉斯达公司却向冶金公司发出了“中标通知书”，依此“中标通知书”，双方于2月15日签订了施工承包合同。,双方确定该合同关系时，吉斯达公司并未办理该项工程立项审批等手续。后吉斯达公司诉至法院。其认为，本案合同确立前，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了招标投标法的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。请求被告退还预付款。被告冶金公司辩称：原告为外商独资公司，本工程项目不属于招标投标法及国务院批准发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定规定不许强制进行招投标的项目，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。问：大家如何看这个问题？,（三）招标方式的限制工程建设项目施工招标投标办法规定：有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：（1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；（2）受自然地域环境限制的；（3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；（5）法律、法规规定不宜公开招标的。国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。,（四）信息发布的要求国家计委根据国务院授权，指定中国日报、中国经济导报、中国建设报、中国采购与招标网为发布依法必须招标项目的招标公告的媒介。北京市发展计划委员会规定：人民日报、中国日报中国采购与招标网北京投资平台为发布北京市依法必须招标项目招标公告的媒介。北京采招网信息科技有限公司与国信招标有限责任公司不正当竞争纠纷案,招标公告的内容,（1）招标人的名称和地址；（2）招标项目的内容、规模、资金来源；（3）招标项目的实施地点和工期；（4）获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；（5）对招标文件或者资格预审文件收取的费用；（6）对招标人的资质等级的要求。,（五）禁止歧视性待遇境内的某些国际性招标文件中出现限制性条款，以排除境内企业投标。如要求中外合资企业及以上；江苏省建信招标有限公司受业主委托就南京市规划局办公大楼改造工程的中央空调系统进行国内公开招标通告规定：空调主机必须为进口品牌，产品为进口或合资产品。（六）保证合理作标时间（七）招标应具备的条件（八）招标人与招标代理（九）招标方式（十）招标程序,资格审查,（一）预审和后审（二）资格审查内容：（1）具有独立订立合同的权利；（2）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；（3）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；（4）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；（5）法律、行政法规规定的其他资格条件。,发售,招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件或资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于五个工作日。对招标文件或者资格预审文件的收费应当合理，不得以营利为目的。对于所附的设计文件，招标人可以向投标人酌收押金；对于开标后投标人退还设计文件的，招标人应当向投标人退还押金。,招标文件,1、招标文件的内容(1)应写明招标人对投标人的所有实质性要求和条件,包括:投标须知;如果招标项目是工程建设项目,招标文件中还应包括工程技术说明书;即按照工程类型和合同方式用文字说明工程技术内容的特点和要求,通过附工程技术图纸及工程量清单等对投标人提出详细,准确的技术要求.(2)招标文件中应当包括招标人就招标项目拟签订合同的主要条款.参考：标准施工招标文件2、招标文件的有关要求,工程量清单,工程量清单是表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单。是由招标人按照“计价规范”附录中统一的项目编码、项目名称、计量单位和工程量计算规则进行编制。包括分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单。,作用：工程量清单是编制招标工程标底价，投标报价和工程结算时调整工程量的依据。工程量清单必须依据行政主管部门颁发的工程量计算规则、分部分项工程项目划分及计算单位的规定，施工设计图纸、施工现场情况和招标文件中的有关要求进行编制。工程量清单应由具体相应资质的中介机构进行编制。工程量清单在当符合有关规定要求。,标底,（1）概念是指招标人根据招标项目的具体情况，由招标单位自行编制或委托具有编制标底资格和能力的中介机构编制，并按规定报经审定的招标工程的预期价格。（2）目的：一是招标人发包工程的期望值，二是评定标价的参考值，（3）对标底的编制要求,市建设局委托市液化气管理站向公开招标建两座液化气储配站。月日，市液化气管理站在闽东日报上刊发公告，公告规定的报名截止日期为年月日上午时，投标截止日期为年月日下午时分。月日，宁德市液化气管理站又在闽东日报上发布补充公告，将报名及投标截止日期延长至年月日下午时分，开标日期确定为年月日上午日分。问：投标截止时间规定是否合法？市液化气管理站是否具备代理招投标的条件？,要求交100万元押金外，同时投标参与者每标收取元材料费用，无论中标与否均不予退还。福建省物委明文规定：规定收费标准：文件在页纸以下的，每份按元收取，超过页的，超过部分按每页元收取，并着重说明上述招标文件编制成本费收费标准为最高收费标准。市液化气管理站将投标金额限制在万之间，谁的投标离标的最接近就中标。,三、投标,（一）投标人1、概念2、条件3、联合体投标4、投标文件5、投标担保投标保证金：（1）金额或数额（2）投标保证金的没收和退回,下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：（1）投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标；（2）中标人在规定期限内未能：（a）根据规定签订合同（b）根据规定提交履约保证金。例：购买招标文件的是三家单位，但到开标截止时间，有一家单位打电话告知投标代理公司，不参加投标了，这个标自然也就无法开啦。请问：这一家的投标保证金是否可以没收？,投标保函,（1）概念投标保函是指银行应投标人的请求，向招标方作出的保证承诺，保证在投标人报价的有效期限内，如投标方中标后撤销投标书、擅自修改报价，或者在规定时间内不签订招投标项下的合同，银行将根据招标方索赔，按照约定承担责任的书面保证。（2）适用对象适用于所有公开招标、议标时发标方要求投标人交纳投标保证金或投标保函的情况。,（4）特点1）、对投标人益处减少因交纳现金保证金引起的资金无偿占用，获得一定的资金收益。与交纳现金保证金相比，可使有限的资金得到优化配置。2）、对招标人益处更好地维护自身利益，避免了投标人不负责任的随意投标。避免办理收取、退回保证金的烦琐程序，提高了工作效率。（5）保证费用保函金额费率境内保证：一般为保证金额的1.52，并通常限定一个最低收费标准。境外保证：一般为保证金额的34，并通常限定一个最低收费标准。,投标保证金（银行保函）格式,鉴于投标人名称（以下称“投标人”）于年月日递交了合同名称的投标书（以下简称“投标书”）。在中华人民共和国注册办公地点注册经营的银行名称（以下称“本行”）在此承担向业主名称（以下称“业主”）支付总金额人民币元的责任，本行及本行的继承人和受让人均承担此责任。本行以公章签发本保函的日期为年月日。,本担保义务的条件是：1.如果提交投标书后投标人须知前附表中规定的投标有效期或根据第15条延长的投标有效期内撤回其投标书；2.如果投标人在投标有效期内收到业主的中标通知书后；(1)不能或拒绝按投标人须知的要求(如果要求的话)签署合同协议书；或(2)不能或拒绝按投标人须知的规定提交履约保证金；或3.拒绝按投标人须知第27条对其计算错误进行修正。,如果业主在书面要求中指明由于发生了上述条件内的任一情况而应该支付给业主的数额，则本行接到业主的第一次书面要求就支付上述数额之内的任何金额，并不需要业主证实他的要求。本保函在投标人须知中规定的投标有效期后或业主在这段时间内延长的投标有效期后二十八(28天内(含28天)保持有效，本行不要求得到延长有效期的通知，但任何索款要求应在上述期限内送到本行。银行授权代表：(签字盖公章)日期：年月日证人：(签字盖公章)地址：,投标有效期：为投标截止日期起至中标通知书签发日期止。通用期限一般为90120天。有时，招标人规定，若投标人中标，则保函有效期自动延长至投标人与招标人签订合同并提交履约保函为止。作用：A约束投标人在投标有效期内不能随意更改和撤回投标；B促使招标方加快评标、定标和签约过程，减少投标人的风险。,6、投标要求（1）时间（2）投标行为要求刑法第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。温州市政工程串标案（3）投标人数量要求,四、开标、评标与定标,（一）开标1、概念2、时间与地点某公司投标被门卫误拦，迟到10分钟，后门卫也作证有此事，但被业主拒绝。3、开标主持人，参加人4、标书密封的现场认定5、当众宣读、记录备查6、无效投标文件的原因,某项目开标会前3分钟，政府采购中心项目负责人发现某公司已经递交的投标文件没有按照招标文件的要求密封。于是，负责人决定让该公司项目经理取回投标文件，不得参与开标会。项目经理请求立即重新密封投标文件，参与开标会。设备公司项目经理认为，其公司的投标文件是否合格，应在开标会开始后，由投标人代表或在场公证人员检查后决定，其公司有权参加开标会。请谈谈你对此事件的看法。,报价单没有单独密封引发争议,在某次公开招标中，当政府采购中心的工作人员在宣读报价的时候，发现A供应商没有报价单，A供应商说：“报价单与投标文件一同密封在一起了。”采购中心人员表示，招标文件上规定了报价单要单独密封，这位供应商未响应文件要求，如果其他供应商不反对，可以参加开标。这时，一位供应商代表提出反对。采购中心人员只好当场宣布A供应商为无效标。,某供应商没有仔细阅读招标文件的投标人须知，把开标一览表、投标保证金和投标文件密封在了一起。后被宣布投标为无效投标。,（二）评标1、评标委员会构成某个项目评标委员会由该市财政等8个政府部门的人员及采购人和招标代理机构专业人员组成，共10人。对13家投标单位投标文件进行审阅，10家通过合格性审查。问是否合法？,2、废标的几种情况,（1）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章，或者法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章；（2）未按规定格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认；（3）递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；（4）名称或组织结构与资格预审时不一致；,（5）未按招标文件要求提交投标保函或投标保证金；（6）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；（7）以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的；（8）报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，或者被评标委员会认定为其报价可能低于其个别成本的,拒不按照要求作出书面说明并提供相关证明材料的；（9）投标文件未能对招标文件作出实质性响应的。,某项目根据招标文件的要求，技术标要严格按国家规定的档案格式装订。为了确保万无一失，D公司编标人员不仅查阅了相关书籍，还特定咨询了法律专家。最后采用了线装订。而招标方实际想要的是用铁装订夹。因此发生争议。,3、投标偏差,（1）重大偏差没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；明显不符合技术规格、技术标准的要求；投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；投标文件附有招标人不能接受的条件；不符合招标文件中规定的其他实质性要求。（2）细微偏差,案例：某工程招标文件中要求：(1)项目在21个月内完成，(2)采用固定总价合同，(3)无调价条款。承包商投标报价364000美元，在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：（1）经审核发现投标书中有计算错误，共多算了7730美元。业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为356270(即3640007730)美元。（2）同意24个月工期。（3）坚持采用固定价格。,分析：(1)对承包商保留条款，业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈，做出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。(2)对单价合同，业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的，而且在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商对修正后的价格的认可。但对固定总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确认总价。(3)当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。,细微偏差案例,某项目采购招标。参考品牌为A、B、C等外国品牌，15家投标商参与，经评审，各投标供应商的得分位次基本排定，过细审查发现得分排在第一位的供应商所投品牌为A，其投标文件特别加注所投产地均为美国，采购人代表讲招标文件并未要求标注产地。后查明所有的产地均为国内。采购人于是始终要求投标人必须无条件兑现其投标文件中标注的产地。,细小项目影响投标效力,投标书未按照招标文件的有关要求封记的；未全部加盖法人或委托授权人印签的，如未在投标书的每一页上签字盖章，或未在所有重要汇总标价旁签字盖章，或未将委托授权书放在投标书中；投标者单位名称或法人姓名与登记执照不符的未在投标书上填写法定注册地址的；投标保证金未在规定的时间内缴纳的；投标书的附件资料不全，如设计图纸漏页，有关表格填写漏项等；投标书字迹不端正，无法辨认的；投标书装订不整齐，或投标书上没有目录，没有页码，或文件资料装订前后颠倒的等。,某工程招标文件规定，中标价=(标底-暂定价)中标下浮率+暂定价，要求下浮率保留小数点后两位，有一家投标人的报价为14.2525%，保留了小数点后4位。在开标时，A对此投诉，要求作废标处理。但评标委员会没采纳，后A继续投诉，招标人根据具有监管职能的市公共资源交易管理办公室的处理决定，于2009年6月30日重新组建评标委员会进行评标，评标结果拟确定的中标人为A，并在公共资源交易中心网站发布中标公示。后来，在未有任何否定前述拟中标人或撤销评标结果的情况下，招标人在同一网站又发布了同一项目的“复评结果公示”，公示中拟确定的中标人变更为B公司，变更的理由是“公示期间有投标单位投诉，有关主管部门调查后认为6月30日重新组建评标委员会进行评标的程序不到位，责令复评。于2009年9月8日进行了复评。,某招标人通过国际竞争招标采购发电机组，有23家投标人进行了投标。在收到的23份标书中，有7份标书的情况如下：投标人国家报价（千美元）备考A日本825未提交投标保函B法国976以固定价格报价，同时要求价格可调整C美国95810个月内交货（招标文件要求6个月交货）D德国874技术说明用德文（招标文件要求用英文）E西班牙987价格可调整（招标文件要求以固定价格报价）F英国966保修期15个月（招标文件要求18个月）G英国838未按要求在每一页上签字,格力电器案,招标文件中显示：应满足带有号的室外机模块化设计应至少拥有5种不同规格模块(8匹、10匹、12匹、14匹、16匹)，并可任意搭配，最大能做到四个模块组合，冷量以2匹为单位递增，单套系统制冷量应满足设计图纸最大系统要求。但是，在格力的投标标书中，虽然在此项条款上写了“满足”二字，但在其紧跟的表格中只标明了两个8匹，未单独写出16匹。这是最终采购人认为格力未满足标书中“”号条款的原因。,评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件