2019年上海交大《劳动与社会保障法》期末考核 复习作业

2016-2017-02 学期劳动与社会保障法期末考核课程大作业专业 _; 班级：_姓名：_ 学号：_提示：该考核计入学习成绩，共有2个简答题，2个论述题，1个案例分析题，满分70分，请同学们认真作答。直接下载本卷作答，保存然后提交，请用宋体小四字体，1.5倍行距。一、简答题（每小题10分，2题，共20分）1、请简要回答劳动保障监察的基本原则？根据劳动保障监察条例的规定，劳动保障监察应坚持以下基本原则：(1)重在保护劳动者权益的原则。各级人民政府及劳动保障行政部门有责任对劳动者提供法律保护，使他们享有的劳动保障权益得到有效的落实，切实保护好劳动者的合法权益。(2)合法原则。劳动保障监察应当依法进行，无论是实体违法，还是程序违法都将导致劳动保障监察执法行为无效。(3)公开原则。劳动保障监察执法活动除法律有特殊规定外，应当向社会公开。(4)公正原则。坚持公正原则主要体现在劳动保障监察执法必须以事实为根据，以法律为准绳。(5)高效、便民原则。在监察执法活动中应创造条件，为用人单位和劳动者提供方便快捷的服务，尽可能不影响用人单位正常的生产和经营活动，及时处理违法行为。(6)教育与处罚相结合原则。既要对用人单位的违法行为予以惩罚和制裁，又要通过教育使用人单位增强法律意识，达到双重功效。(7)保障行政相对人权利原则。劳动保障行政部门对劳动保障违法行为作出处罚或者处理决定，应当保障行政相对人充分行使权利。劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权的，应依法承担法律责任。(8)监察执法与社会监督相结合的原则。在贯彻实施劳动保障法律法规的过程中，需要劳动保障行政部门与政府有关部门及社会组织相互支持、密切配合，共同推进劳动保障法律监督制度建设。2、请简要回答什么情况下劳动合同无效？无效劳动合同是指不具有法律效力的劳动合同。根据劳动合同法第26条 的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。二、论述题（每小题15分，2题，共30分）1论述集体合同与劳动合同的联系与区别？l 劳动合同与集体合同的共同点： (1)合同主体的平等性;两种合同均是以用人单位与劳动者做为双方 当事人, 且双方当事人在合同双方的法律地位上是 平等的, 即便实际上劳动者与用人单位往往存在隶 属、依存、被管理的关系,任何一方均不能将自己 的意志强加给另一方。 平等自愿原则也是订立劳动 合同的基本原则之一。 (2)意思表示一致性;这是合同成立的前提,只有合同双方通过协 商, 达成相应条款一致意见方能成就合同。 意思表示即协商, 要求当事人之间相互提出自己的意见并 要征求对方的意见, 这是过程; 一致要求当事人对 合同的订立、履行等达成共同的意见,这是结果。 (3)合法性;这也是任何合同成立的必备条件和基本原则。 即不违反有关法律、 法规规定, 至少体现在三个方面的合法性:主体合法; 订立合同的双方必须具备主体资 格。 具体来说, 用人单位一方须在劳动合同法所规 定的合格的用人单位的范围内并依法设立; 劳动者 一方必须是达到法定就业年龄, 具有完全民事行为 能力和权利能力的具有劳动能力的自然人。内容合法;即合同的内容应当符合法律规定。 也就是说, 用人单位和劳动者双方在合同中约 定的权利和义务应符合国家法律法规和有关规定 才能。比如对于工作时间、工资、劳动安全卫生以 及社会保险的约定就不能违反国家关于工作时间、 最低工资及劳动保护、社会保险方面的强制性规 定,否则该合同条款就是无效的。程序合法; 订立集体合同和劳动合同均应当 依照法定程序, 如集体合同须报劳动保障部门备案 的程序, 劳动合同应以书面形式订立、 须经双方签 名盖章等要求。 (4)法律约束性。法律约束性主要体现在以下方面:合同有效成立后, 即在双方当事人之间产生 广泛约束力,任何一方当事人不能擅自变更或解 除。 变更合同仍须经过双方的协商一致, 履行合同 订立时的原则和程序; 解除合同则必须符合 劳动合同法明文规定的条件。合同双方当事人基于合同享有的权利受法 律保护, 一方在对方违反合同约定, 给自己一方合 法权益造成损害时, 可以申请劳动仲裁、 劳动保障 部门或向人民法院提起诉讼,要求保护自己的权益。双方当事人都要全面、 善意的履行合同规定 的义务。l 劳动合同与集体合同的不同点:(1)合同签订主体的不同。集体合同的签订主体是用人单位和代表全体职工的工会组织或劳动者推举出来的职工代表。再看劳动合同的签订主体,根据劳动合同法 第一章总则之第二条的规定, 中华人民共和国境内的企业、 个体经济组织、 民办非企业单位等组 织(称为用人单位) ,和与之形成劳动关系的劳动者;国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者, 都是劳动合同的主体。 由此得出, 劳动合同的签订主体, 一方是用人单位, 另一方是 劳动者职工个人。 简而言之, 集体合同是组织与组 织的协议;劳动合同是组织与个人的协议。 (2)合同内容的不同。集体合同的内容主要包括三个部分:劳动条 件规范部分, 这是集体合同的核心, 主要包括以下 内容:劳动报酬、工作时间、休息与休假、保险待 遇、 生活福利、 职业培训、 劳动纪律、 劳动保护等, 它对个人劳动合同起指导和制约作用, 即劳动合同 不能低于它确定的标准。过渡性规定, 主要包括因 签订或履行集体合同发生争议的解决措施, 以及集 体合同的监督检查办法等。 集体合同文本本身的 规定, 包括集体合同的有效期限、 变更解除条件等, 内容较为宏观、宽泛。劳动合同的内容则包括必备条款和约定条款两部分, 必备条款为劳动合同必须具备的内容, 主要是:用人单位的名称、 住所和法定代表人或者 主要负责人;劳动者的姓名、 住址和居民身份证 或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限; 工作内容和工作地点;工作时间和休息休假; 劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和 职业危害防护;法律、法规规定应当纳入劳动合 同的其他事项。 约定条款是由用人单位与劳动者根 据实际情况可能需要约定的内容, 可以约定, 也可以不约定。包括:试用期; 培训; 商业秘密; (补充保险; 福利待遇, 内容更加微观、 具体。 (3)合同成立所必经的程序和时间不同。 集体合同由工会代表全体职工 (没有工会组织 的由全体职工推选出的代表)同企业经过充分协 商, 先制订草案, 再提交职工代表大会或全体职工 认真讨论通过后形成正式文本, 最后报送当地劳动行政主管部门登记备案,15日内未提出异议的, 集体合同即告生效。 劳动合同则是由有用工意向的 用人单位与劳动者个人就劳动合同必备条款及约 定条款通过充分协商, 达成一致意见后, 双方当事 人在劳动合同文本上签字盖章后生效。 (4)合同文本格式要求不同。集体合同目前尚无统一的格式, 往往由企业相 关机构自行行文形成, 劳动行政部门只是严格要求 内容实质, 对格式无统一要求。 而劳动合同基本上 各地的劳动行政部门都有统一的制式文本, 一般按 用工期限分为固定期限劳动合同文本, 无固定期限 劳动合同文本, 以完成一定工作任务为期限劳动合 同文本, 全日制劳动合同文本等等, 企业在与劳动 者签订劳动合同时, 只须根据用工性质选择相应制 式的合同文本填写相应内容即可。 (5)合同的目的不同。签订集体合同的目的是为了维护劳动者整体的合法权益得以保障,调整和改善劳资双方关系, 促进企业和劳动者的双赢; 劳动合同的目的, 主要 在于利用合同制度规范和保护当事人双方, 又侧重 于劳动者一方的合法权利和义务。 (6)合同的法律效力不同。集体合同依法成立后, 对企业和全体职工都具 有约束力; 劳动合同有效成立后, 只在企业和劳动 者个人之间产生约束力。 集体合同做为企业劳动关 系规范的宪法性文件, 高于本企业范围内其它任一 劳动关系规范文件, 当然也高于劳动合同, 即劳动 合同内规定的各项劳动报酬、 劳动卫生保护等标准 不得低于集体合同规定的标准,只能高于集体合同, 否则无法律效力, 并以集体合同规定的标准代替。 (7)合同的作用不同。显而易见, 通过集体协商制度订立的集体合同 是从全体职工利益出发, 以整体利益为标准, 对工 会、 企业及全体职工共同承担的有关标准、 权利和 义务的规定, 涉及劳动生产、 劳动组织、 劳动条件、生活福利等各个方面, 企业通过集体合同制度, 以 期达到加强民主管理、 改进劳动组织、 提高企业生 产效率、改善职工劳动条件和生活福利水平的目 的;工会代表广大职工利益,通过签订集体合同, 起到切实维护职工整体权益的作用。 而劳动合同是 用人单位与劳动者个人之间基于雇用与被雇用、 服 务与被服务关系所发生的一系列权利义务的详细 的约定,其作用在于规范合同双方当事人的行为, 根据劳动合同, 劳动者加入用人单位, 保质保量的 完成担任的工作任务, 并遵守劳动规章制度; 用人 单位及时足额支付劳动报酬, 依法依约提供必要的劳动条件等。(8)合同的有效期限不同。集体合同的有效期一般为 1-3年, 期限届满, 其效力终止, 须重新制订或修订; 劳动合同的期限 一般分为有固定期限、 无固定期限和以完成一定工 作为期限三种类型, 也有按工作时间区分为全日制 工作和非全日制工作的劳动合同。(9)违反合同所产生的后果和救济手段不同。集体合同生效后, 当事人必须严格地履行集体 合同规定,任何一方不得随意变更、解除。工会对 集体合同的实施履行监督责任并应督促企业及时、 全面履行集体合同的责任,维护职工的合法权益。 当企业违反集体合同, 侵犯职工劳动权益时, 工会 可以依法要求企业承担责任; 因履行集体合同发生 争议, 经协商解决不成的, 工会可以依法申请仲裁、 提起诉讼。这在劳动合同法 、 工会法中都有 明确规定。 企业不履行集体合同规定的义务, 有关 人员应负责任,根据情况对直接责任人员予以批 评、 教育或者给予一定的纪律处分。 如果企业因不 履行集体合同的规定而侵犯了劳动者的物质利益 时, 企业负有经济赔偿的责任。 如果企业行政管理 人员故意违反集体合同, 并造成严重后果的, 还应根据我国刑法的有关规定,追究其刑事责任。2 论述劳动关系的特征及其与劳务关系的区别？l 劳动关系与劳务关系的特征劳务关系是一种传统的经济社会关系，是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托和居间等。劳务关系主要有以下特征：第一，主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同；第二，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系；第三，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。依据劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系做出了较为明确的界定。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。l 劳动关系与劳务关系的区别（一）主体资格不同依据劳动合同法第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。（二）主体地位不同在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系；而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。（三）当事人权利义务不同在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。劳务关系中却不存在这些附随义务。二者区别具体表现在以下几个方面：1）、报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。2）、报酬支付的原则上，劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。3）、报酬支付形式上，劳动合同法第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。4）、用人单位对劳动者违章违纪处理权上，劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。（四）承担的法律责任不同表现在以下几个方面：第一，对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。第二，相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。（五）国家干预程度不同劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生，为了更好保护劳动者的合法权益，劳动合同法以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。（六）适用法律不同劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用劳动合同法相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。此外，根据劳动合同法的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用中华人民共和国民法通则 和 中华人民共和国合同法 进行规范和调整。建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。法律对此不加干涉。（七）纠纷解决途径不同因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中止和中断；因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。三、案例分析题（每小题20分，1题，共20分）甲公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强，每年7月至9月是生产旺季。张某自2010年以来，每逢生产旺季，自带其本人的小货车至该公司从事运输等工作。双方约定甲公司每月支付张某报酬5000元，油费、过路费、违章罚款等费用均由甲公司支付。期间，张某日常生活起居均在公司内。某日，张某受甲公司指派在购买发动机途中发生交通事故死亡。张某之妻向当地劳动保障部门申请工伤认定。劳动部门审查后认为张某自备劳动工具为甲公司提供劳动服务，具有临时性、短期性的特点，且双方不存在管理与被管理的社会关系。遂作出工伤调查结论，认定张某与甲公司之间是劳务关系而非劳动关系，不属于该局管辖范围。朱某之妻不服，起诉至法院，请求依法撤销劳动部门作出的工伤调查结论。法院受理后，因甲公司于该案有利害关系，依法追加甲公司为第三人参加诉讼。请运用本课程所学的理论知识，判断张某与甲公司之间是否是劳务关系，为什么？劳动关系与劳务关系主要区别为：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系;二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点;三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。1.张某自备劳动工具是否影响劳动关系的成立？原告认为张某虽然自备车辆，但是开车所需的油费、过路