【合同法】契约自由的合同灵魂说之我见.doc

.契约自由的合同灵魂说之我见契约自由，在法律的范畴内也可以理解为合同订立的自由，指当事人可以根据自主意志决定是否订立合同、选择与谁订立合同、如何订立合同以及如何解决合同纠纷等等问题。从社会的角度来看，我认为契约自由是凌驾在法律之外的，是社会中每个拥有自主能动性的平等公民所应得的对公平、平等、尊重的渴求的满足，也反应社会环境对人权的重视，这是契约自由灵魂所在之处。为什么会有合同？合同，其实在更广泛的空间和时间范围里，也就是约定，也就是承诺，它起源于人们的日常生活，随着越来越复杂的人际和社会关系而出现。我们不能片面的断定这个社会的信用危机正在不断扩张，我们只能说这个社会实在是有太多的诱惑、太多的利益、太多的投机，以至于人们甘愿冒着违背社会公义和道德操守的危险抛弃承诺，以至于从来都是以独立排外形式出现的私人约定行为被纳入了集体的法律保护体系当中。所以说，自由其实也是一种约束，因为这种自由是由履约双方的共同利益的平等获取，以及在不与社会伦理和法律相抵触的前提上方能获得。在经济的世界里，经济活动的多样以及人们对经济利益的追求，前者促成了对自由的向往，后者促成了对契约的追求。所以说，合同是自由无限扩张的产物，又终于对自由的保护和约束，这是有条件的自由。人需要契约自由根据卢梭的“社会契约论”的观点，我们可以说，契约自由的一个核心思想是，任何人只能被他意志所认可的义务所约束，契约应该处处体现对人的终极关怀，体现了对人尊严的尊重和保护。现在都在提倡自由贸易、自由竞争，与市场发生关系的每一个人均在追求利益的最大化，所以，每个人按照自己的意志去行动，必然能够得到财富的最大增长，而社会的财富就是个人财富的总和，个人财富的增长就是社会财富的增长。这是一种笼统的理解，但是无法否认的是，人在社会上做出的贡献，创造的价值，以及获得幸福和满足的程度，并不是仅仅靠GDP、CPI等等数字指标就可以衡量和反映的，如果社会中每个人的需求不能在他或她可以认知或者认可的范围内得到满足，那是不是意味着，这个社会没有提供给他们机会，这个社会没有尊重他们的权利呢？自由、正义和公平契约自由使人们摆脱了身份的束缚，自由地参与市场竞争，它强调了身份地位的平等、协商地位的平等以及权利义务的平等。契约自由原则一定程度上反映了非成文法的思想，在很多古典学者看来，契约即公正，因为平等的双方在为自己的利益订立契约时，不可能同意和允许另一方对其不利的要求和条款的存在，这就形成了订约双方之间的利益博弈。而随着经济的发展，定式合同大量出现，由于存在于人性里面的利己主义的驱使，不公平的条款不平等的要求处处可见，并存在于社会的方方面面。于是，对违背公平原则的活动进行规范，以及出于对社会公序良俗、伦理道德和人权的保护，契约立法成为必然。契约虽然是当事人双方意思表示一致的产物，但这种“一致”一旦形成，便成为独立于双方当事人意志之外的存在，任何一方均无权改变这个曾经是自己意志的产物，而应当遵守它，履行当中的权利义务，如果一方当事人违反它，就会受到法律的制裁。所以，契约始于自由的思想，自由的扩张导致不公平和不平等的扩张，而代表的自由、公平、正义的合同的出现重新给予的自由也约束了自由，这几个方面环环相扣互成条件，处处体现出契约自由的思想，契约自由是合同的灵魂就体现于此。民主制度与契约自由契约自由原则总是与民主制度相伴而生，如影随形。如果没有民主制度作为其政治基础，真正的契约自由也就难以贯彻。因为民主制度与契约自由有一个共同的出发点，那就是尊重每个人意志的表达。民主法律给予了公民订约的自由，同时也规定利益双方风险自担，自负后果，这样的要求则是保障契约自由权利不被滥用的手段。我国合同法以私法的原则为基础制定，带有很大程度的自治性质，合同法之所以自治，是因为无论自治的结果是利益还是不利益，均由自治的主体承担，因此，合同法上的自治就有了坚实的基础，任何人在决定自己的行为而追求自身利益时，必须对他人的利益给予必要的注意，以不损害他人的合法利益为前提，否则造成过错的，就要承担相应的责任。我们拒绝回到颠倒的世界契约自由与社会公正的冲突与平衡是民主社会发展过程中必然面临的问题，伴随着垄断的出现和社会经济利益的极度不平衡，契约自由与社会公正的矛盾和冲突日益显露，契约自由本身所固有的缺陷在开始暴露出来。这是因为社会公正具有典型的相对性，在不同时代、不同社会制度，甚至不同国家、阶级或学派，人们对公正就有不同的理解，而现代合同中的社会公正则以对合同自由进行合理规制这种貌似矛盾，实是统一的现象来体现。看到有这样一种理论：在自然状态下，每个人都可以平等地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障；在不能产生新的力量的情况下，人类只有结合在一起，运用集合起来的力量来保障自身的生存与自由，于是，人们就通过订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家为每一个缔约者提供保障；虽然人们将自己的权利无保留地让渡给了国家，但由于这是他们自由约定的结果，所以他们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”。同时，缔约者为了不让自己的权利受到国家的妨害，并将国家权力始终规范在自己手中。民主国家，民主社会，依然是民主。“契约自由”需要自由和民主的支撑。但是当今民主国家体制下，政党政治的成熟、政党内部腐败、利益驱使