劳动合同的解除浅析.doc

. 目 录一、劳动合同解除的概述（一）劳动合同解除的概念（二）劳动合同解除的分类二、劳动合同的协商解除（一）协商解除劳动合同的情形（二）协商解除劳动合同的形式（三）协商解除劳动合同的程序三、劳动者单方解除劳动合同（一）非因用人单位过错解除（二）因用人单位过错解除四、用人单位单方解除劳动合同（一）过失性解除（二）非过失性解除五、解除劳动合同的法律后果（一）用人单位支付经济补偿（二）有过错的一方依法承担赔偿责任（三）约定支付解除劳动合同违约金的问题试论劳动合同的解除 【内容摘要】目前，我国已普遍实行了劳动合同制度。劳动法律规定，用工关系必须通过签订书面劳动合同来确定用人单位与劳动者的权利义务，对于劳动合同的解除应依法进行。本文首先对劳动合同解除进行理论分析，明确其概念和分类。随后将具体介绍协商解除劳动合同和单方解除劳动合同的规定，进一步深化对相应制度现状的理解，最后总结解除劳动合同的相应法律后果【关键词】劳动合同；解除；补偿；完善一、劳动合同解除的概述（一）劳动合同解除的概念对于劳动合同的解除，不同的学者有不同的意见，比较有代表性的观点有：观点一，“劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为”；观点二，“劳动合同的解除，是指劳动合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为”；观点三，“劳动合同的解除，是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行之前，因一定法律事实的出现，合同双方当事人或一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力的行为”。笔者支持第三种观点。（二）劳动合同解除的分类1、依照劳动合同解除的主体为标准进行划分劳动合同解除是一方或双方当事人行使解除权从而使劳动合同终止的法律行为1。根据行使解除权的主体不同，单方解除可以分为劳动者的辞职解除和用人单位的辞退解除。辞职解除是指在劳动合同解除的条件具备时劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同的意思表示从而结束劳动关系的行为2。当劳动合同解除的法定事由出现时，劳动者可以依法行使解除权解除劳动合同，这正是劳动自由的体现。劳动者的辞职解除，不仅有利于保护劳动者，规范用人单位的用工行为，更有利于建设和谐稳定的劳动关系。辞退解除，即用人单位单方解除劳动合同，亦称“解雇”，是指在劳动合同解除的条件具备时不需征得劳动者的同意，用人单位即可解除劳动合同的行为。由于用人单位在劳动合同中处于强势地位，劳动合同法依照“保护劳动者合法权益，构建和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨，对用人单位的辞退解除进行了如下限制：首先，只有在法定和约定的解除条件出现时，用人单位方可实施解除行为，否则劳动者有权要求用人单位继续履行合同或者支付赔偿金。其次，用人单位以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由辞退劳动者，必须同时符合以下条件：一是规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，此外规章制度中对严重违纪和失职行为有详细规定；二是规章制度必须通过民主程序制定，并且己向劳动者公示；三是劳动者的违规行为必须客观存在，并且属于“严重”违反用人单位的规章制度，同时用人单位应有相应的证据来证明。最后，用人单位即使依法行使解除权辞退劳动者，也必须给予劳动者经济补偿。2、依照劳动合同解除的方式为标准进行划分根据解除方式的不同，可以把劳动合同的解除分为单方解除和协商解除。所谓单方解除，是指享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同的行为3。“通知”是单方解除劳动合同的一项义务，解除权人只需将解除的意思表示通知给对方，即可发生劳动合同解除的效果，无需征得对方当事人的同意，对于没有履行通知义务擅自解除劳动合同的行为，视为无效解除。协商解除，是指在劳动合同订立以后尚未履行完毕前，用人单位与劳动者通过自愿协商达成一致，在不违背国家利益、社会公共利益及第三人利益的基础上，提前终止劳动合同效力的行为。部分学者认为，协商解除其本质上是无解除权的当事人通过合意，以新的合同（解除协议）解除原来的劳动合同，使原合同效力归于消灭的行为4。大陆法系一般认为，合意解除与民法规定的合同解除全异其性质，不适用于民法关于契约解除的规定，其效力应依照当事人的约定而发生。协商解除的主要特点如下：首先，只要双方当事人协商一致，可以不受劳动合同约定的终止条件的限制；其次，用人单位和劳动者都有权提出终止劳动合同的请求；最后，如果解除劳动合同是由用人单位提出的，其依法应向劳动者支付经济补偿金，相反如果是由劳动者提出解除劳动合同，用人单位则不需要向劳动者支付经济补偿金。3、按照劳动合同解除条件的依据为标准进行划分按照解除条件的依据不同，劳动合同的解除可以分为法定解除和约定解除。法定解除，是指劳动合同的解除条件直接依照法律规定，具体包括可以解除的条件和禁止接触的条件。在符合解除的条件时，除另有约定外，劳动合同的当事人可以单方解除劳动合同，具体包括劳动者的辞职和用人单位的辞退5。而当劳动合同禁止解除的条件出现时，则禁止用人单位辞退劳动者。立法之所以规定劳动合同的解除条件，其目的在于限制单方解除劳动合同的任意性，特别是辞退的态意性，以维护劳动关系的稳定性。约定解除，是指劳动关系的当事人依据劳动合同和集体合同事先约定的解除条件，终止劳动关系的法律行为。当约定的解除条件成就时，；劳动合同的当事人一方或双方可以通过解除劳动合同来结束劳动关系。约定解除是根据当事人的意思产生的，可以依据当事人的需要适应复杂多变的客观形势，具有一定的灵活性。然而我国的劳动合同法对于约定解除并没有作出明确规定，未能肯定约定解除的合法性，当事人通过约定解除来解除劳动合同往往得不到支持。这是因为，劳动合同的解除不仅事关劳动者的生存还关乎着社会的稳定，是非常严肃的事情。如果法律明确规定允许劳动合同约定解除，用人单位很可能会利用自身的优势地位滥用解除权，严重损害劳动者的利益，不符合劳动合同立法对劳动者倾斜保护的立法宗旨。二、劳动合同的协商解除（一）协商解除劳动合同的情形中华人民共和国劳动法第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”中华人民共和国劳动合同法第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商解除劳动合同是指，劳动合同的双方当事人即劳动者和用人单位经过协商达成一致意见，同意提前结束双方之间的劳动关系。（二）协商解除劳动合同的形式从劳动合同的性质来看，劳动合同是一种特殊的、独立的合同，它是用人单位与劳动者之间达成的一种合意，属于民事合同中的特定部分，根据契约自由的原则，双方只要达成一致同意就可以提前解除。用人单位提出解除劳动合同和劳动者提出解除劳动合同。劳动者和用人单位通过平等自愿协商的过程达成一致的，任何一方都不能强迫对方解除。（三）协商解除劳动合同的程序关于协商解除的程序，我国劳动法并未做明确规定，新出台的劳动合同法也未做规定，因此对于这个问题存在争议。争议的焦点就是协商解除是否必须采用书面形式。一种看法认为是只要双方当事人协商一致就可以解除劳动合同，口头协议即可，无需必须以书面形式为要件。一种看法是双方当事人应当签订书面协议，“双方解除合同实际上就是解除劳动合同的协议有效，主要包括三点：（1）双方自愿；（2）平等协商一致；（3）采用书面形式。”从实践的角度来看，采用口头协议解除比较简单明了，也能提高劳动力流转的速度，但是从处理劳动争议的角度来看，采用书面形式对劳动合同双方当事人是最有力的方式。因为采用口头形式在没有发生争议的情况下是比较方便简洁，但是一旦发生劳动争议就会对双方不利。如用人单位提出解除劳动合同，双方口头达成一致，劳动者向其索要经济补偿金而用人单位不予支付，双方发生争议，劳动者无法提供书面证据证明是用人单位提出解除劳动合同6。与此相对，如果劳动者提出解除合同，要求用人单位支付经济补偿金而发生争议，用人单位也将无法提供有效的书面证据予以证明。因此，笔者认为，在协商解除劳动合同的情形中，应当明确规定以书面形式为要件，这样既可以体现契约自由的原则，又能有效地维护双方当事人的合法权益，同时减少劳动争议的发生。三、劳动者单方解除劳动合同（一）非因用人单位过错解除非因用人单位过错解除，又称无条件解除，是指劳动者在用人单位没有任何过错的情况下，可以在履行一定的预告程序下单方解除双方的劳动合同。按照我国法律的规定，劳动者在行使这种解除权时，应遵守法定的程序，主要体现在:遵守解除合同的预告期，即提前30日通知用人单位，在试用期内提前3日通知用人单位。预告期制度是各国劳动立法的通行做法。如法国劳动法典规定，“不定期的雇佣合同，在受雇者主动提出解除合同时，是否有解除合同的预告期及预告期的长短，以法律或集体劳动协定为依据;在没有这两者规定的场合，是否有此期限及时间长短，以当地或本行业的习惯法为依据。”（二）因用人单位过错解除因用人单位过错解除，是指劳动者在用人单位存在过错的情况下，可单方提出解除劳动合同。劳动合同订立后，双方当事人都应当履行合同约定的义务，但在一方当事人违法或违约的情况下，劳动合同可以解除。我国劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动保护和劳动条件是劳动合同中约定的用人单位提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施，包括劳动场所、劳动安全卫生设施和劳动防护用品等。保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全是用人单位的基本义务，如用人单位未依法或依约提供适当的劳动条件，致使劳动安全或劳动卫生条件恶劣，严重危害劳动者的身体健康的，劳动者可与用人单位解除劳动合同。2、未及时足额支付劳动报酬的；劳动报酬，即用人单位根据劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式向劳动者支付的工资。劳动报酬是劳动合同的必备条款，在劳动者履行了劳动义务的情况下，用人单位应及时足额地支付，禁止克扣或无故拖欠劳动者工资。如用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同。3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。此外，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。四、用人单位单方解除劳动合同（一）过失性解除过失性解除，又称即时辞退、即时解雇，指用人单位因劳动者的过错而单方提出解除劳动合同，且不需向劳动者预告7。根据我国劳动合同法的规定，过失性解除的许可性条件限于以下情形:1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的关于试用期的确定，首先，用人单位规定的试用期要符合法律规定。劳动合同法规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位应在此范围内约定试用期。其次，试用期间的确定应以劳动合同的约定为准，若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准，超出的时间为正常合同期限，不应再执行试用期待遇。2、劳动者严重违反用人单位规章制度的用人单位规章制度，“也称为内部劳动规则，有的国家和地区称之为雇佣规则、工作规则或从业规则等，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。“这一情形的适用，首先要求规章制度的内容、程序合法。其次，劳动者须存在严重违反规章制度的行为，如违反操作规章、损坏生产设备等。只有这两项条件均具备时，用人单位才能以劳动者严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的劳动者按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的目的所在8。如劳动者没有按照岗位职责履行自己的义务，违反忠于职守、维护用人单位利益的义务，使用人单位的利益遭受重大损害的，用人单位可与其解除劳动合同。（二）非过失性解除非过失性解除，也称非过失性解雇、无过失性辞退、预告辞退9，是指由于与劳动合同履行有关的一些特殊情况的发生，双方的劳动合同目的已经无法实现，虽然劳动者并没有过失，但是用人单位仍可以解除劳动合同。在出现这些特殊情况时，法律允许用人单位与劳动者解除劳动合同，但用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。1、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。五、解除劳动合同的法律后果（一）用人单位支付经济补偿1、劳动合同法第46条第2款规定，双方当事人协商一致达成解除劳动合同协议的，如果用人单位首先提出解除劳动合同的，用人单位应当发放经济补偿。2、劳动者无过失情形下用人单位支付经济补偿。劳动者能力不足或客观情况发生重大变化被解除劳动合同的情形下，用人单位支付经济补偿金，即解雇预告制度。解雇预告制度又称预告通知制度，是用人单位在法律规定的情况下，劳动合同期限届满前单方解除合同，但应在正式解约之前一定期限内预先告知劳动者，以便劳动者交接工作和寻找新的就业岗位。3、经济性裁员情形下用人单位的支付经济补偿。按照劳动法规定，用人单位应向因裁员而被提前解除劳动合同的劳动者发放经济补偿。（二）有过错的一方依法承担赔偿责任当合同当事人一方因违约行为给对方造成损失时，依照法律规定支付给对方一定数额的金钱，用以补偿对方所受到的损失。劳动法中的赔偿金是指用人单位或劳动者因违反合同约定或因自己的故意或过失，给对方造成实际损失即构成侵权行为时，承担给付对方一定数量的金钱的一种责任形式，一般又称作损害赔偿或损害赔偿金。在民法中，损害赔偿从性质上看分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿，是指以实际损害的发生为赔偿前提、且以实际损害为赔偿范围的赔偿。补偿性赔偿适用的根本目的在于使受害人所遭受的实际损失得以完全补偿10。惩罚性赔偿是指由法庭做出的要求不法行为人承担的超出了补偿性赔偿数额的赔偿责任。它同时具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。（三）约定支付解除劳动合同违约金的问题约定支付解除劳动合同违约金，劳动合同法及劳动合同法实施条例规定了可以约定违约金的两种情形：劳动者违反服务期约定的违约金和违反竞业限制的违约金。劳动合同法第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”上述规定需要注意的是，对违约金数额规定了上限，即不得超过培训费用，而且劳动者违反服务期约定时应支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。需指出的是，劳动合同法并不限制劳动者与用人单位约定用人单位违约时承担违约金。劳动合同法第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”与前述服务期制度中的违约金有最高限额不同的是竞业限制义务的违约金法律