论双务合同履行中的同时履行抗辩权-兼释合同法第六十六条及其适..doc

.法学论坛论双务合同履行中的同时履行抗辩权兼释合同法第六十六条及其适用中的相关疑难问题王闯法律上所谓抗辩权，是阻碍对方当事人行使其权利的对抗权。根据抗辩权行使的效果是使对方的请求权消灭还是使对方抗辩权的效力延期发生为标准，法律上的抗辩权分为永久的（消灭的）抗辩权和延缓的（一时的）抗辩权。在前者，以因时效届满所产生的抗辩权作为著例。在后者，以同时履行抗辩权和不安抗辩权为其代表。我国合同法第#条规定了同时履行抗辩权制度，当前在该制度的理解和适用中，出现一些分歧和诸多疑难问题：诸如，主给付义务和附随义务之间是否具有牵连关系，并能否适用同时履行抗辩权？在一方违约后，另一方如何行使同时履行抗辩权？如何限制一方在对方违约时滥用同时履行抗辩权？同时履行抗辩权在何种情形中不能适用？在被告行使同时履行抗辩权时，人民法院应如何处理？诸此等等。本文拟在对同时履行抗辩权的法律基础、制度功能、适用条件以及适用排除等问题阐释的过程中，研讨上述司法实务中的疑难问题，以期在司法实践中正确地理解和适用合同法第#条。一、同时履行抗辩权的法律基础及其制度功能一般认为，同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性$即合同当事人的权利义务之间相互依存、互为因果的相互依赖性。这种牵连性的表现有三：其一，成立上的牵连性，即指一个合同产生两项方向相反、互为对价、互为条件的债务。其中一项债务不成立或无效时，另同时履行抗辩权制度具有四项重要功能：其一，平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利。既然双务合同的双方当事人是对等的、相互牵连的，则一方不履行自己的债务而要求对方履行，就意味着只享有权利而不承担义务，这显然有悖于诚信和公平原则。其二，维护交易秩序。该制度允许一方在对方未履行时，可以拒绝履行，这直接关涉双方能否依合同履行义务的问题，因此需要通过明确同时履行抗辩权的行使条件以避免权利滥用。而且，由于该制度可以督促对方履行义务，故而有利于维护交易秩序。其三，增进双方的协作。根据诚信原则和协作履行原则，债务人与债权人对于债务的履行和权利的行使，都负有相互协作的义务。相互协作不仅有助于债务的正确履行，而且有利于双方当事人建立牢固的合作关系，进而促进交易的增长。其四，担保或保护功能。同时履行抗辩权是商品交换规律在合同关系中的体现，所谓“一手交钱，一手交货”的交易原则的目的，就在于保证双方当事人都不至于因先行给付而遭受不利 。二、同时履行抗辩权的适用条件我国合同法第#条对双务合同中的同时履行抗辩权制度作出规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。据此，本文认为，同时履行抗辩权的行一项债务因此也不成立或无效。其二，履行上的牵连性，使应当符合如下构成要件：（是指在双务合同成立后，一方负担的义务以他方负担义一）必须是因同一双务合同互负债务。由于同时履务为前提，假若一方不履行自己的义务，其义务的履行也要受到影响。其三，存续上的牵连性，即如果非因双方的过错导致合同事实上履行不能时，所发生的危险应由何方负担的问题! 。一言以蔽之，双务合同的牵连性决定了双务合同的重要特点是：双方当事人所承担的债务具有对价性、交换性和相互依赖性，双方为了实现各自的债权而不得不履行各自的义务，而在当事人一方不履行义务的情况下，这种牵连性所首先导致的结果，正是同时履行抗辩权的发生。行抗辩权是由于双务合同履行机能上的牵连性在公平原则运用下所产生的制度，因此其仅仅适用于双务合同，而不适用于各种单务合同（如无偿保管、无偿委托）以及非真正的或不完全的双务合同（如委托合同）等。所谓“当事人互负债务”，应当作如下理解：其一，双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至更多的合同产生，则即使双方在事实上具有密切联系，也不产生同时履行抗辩权。其二，必须是双方当事人互负债务。即双方所负的债务之间具有对价或牵连关!法学论坛系。关于对价关系的性质，学界存在不同见解。见解之一：或约定常常有非同时履行的情形，即其中一方当事人有一方的履行和他方的对待履行之间必须具有同等价格才能认为有对价关系的存在。见解之二：合同双方之间的对待给付应基于双方当事人的主观评价而确定，即使一方对另一方付出的代价非常低廉，若当事人自愿接受，也是一种对价。见解之三：当事人之间的履行和对等履行必须具有各方当事人所共同认为的同等价值! 。一般认为，对价问题原则上应当根据当事人的意志决定，同时，法律要求双方在财产的交换尤其是金钱的交易上力求公平合理，避免显失公平的后果；但这并不意味着价值与价格完全相等，当事人取得的财产权与其履行的财产义务之间在价值上大致相当，即可以视为“等价”。在双务合同中，经常引起争论的问题是主给付义务和附随义务之间是否具有对价和牵连关系，并能否适用同时履行抗辩权的问题。所谓主给付义务，是指构成某种合同关系所固有、必备，并能决定契约类型的基本义务先履行的义务，而对方所负债务尚未届履行期，则有先履行义务的一方当事人无权主张同时履行抗辩权。（三）必须是对方未履行债务或其履行不符合约定。原告向被告请求履行债务时，原告自己所负有对价关系的债务未履行，被告因此可主张同时履行抗辩而拒绝履行债务。在此值得研究的是，原告的履行如果已经构成延迟履行或部分履行、瑕疵履行，或者有其他的违约行为，则被告能够主张同时履行抗辩权？原告虽未履行债务，但已向对方提出履行债务，被告是否可以援用同时履行抗辩权？有观点认为，原告已为之履行并不完全，例如仅仅履行一部分债务或履行标的有瑕疵的不完全履行或不适当履行，被告仍然可以主张同时履行抗辩权。而在原告已经向被告提出债务履行的情形下，则不应当成立同时履行抗辩权$。笔者赞同这种观点所主张的被告对原告的不完全履行可以援用同时履行抗辩权的观点。合同法第 条也采纳了这种观点，该条规定“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求”。但是，上述观点中所谓的“不完全履行”，基本属于违约行为的情形，其具体如何适用同时履行抗辩权，尚有待深入探讨，容本文稍后详述。在此，需要特别指出的是：原告仅仅提出履行，并不意味着原告已经作出实际履行，更何况在提出履行后，也会发生迟延履行、不适当履行、瑕疵履行等不符合约定的问题。既然迟延履行、不适当履行以及瑕疵履行等也会使被告援用同时履行抗辩权，并且已经被立法所采纳，那么仅仅提出履行也应当使被告援用同时履行抗辩得到的履行与合同规定完全不符，被告将遭受不利的后果，这显然不甚公平%。因此，原告仅仅提出履行的情形下，被告也可以援引同时履行抗辩权。（四）必须是对方的对待给付是可能履行的。法律设置同时履行抗辩权制度的宗旨，在于促使双务合同双方当事人同时履行其债务。假若对方所负担之债务已经丧失履行的可能性，则同时履行之目的便不可能实现。于此情形，应当依据法律关于合同解除之规定，径行解除合同，而不发生同时履行抗辩权的问题。所以，同时履行抗辩权只有在对方所负之债务可能履行的情况下，才能行使。据此，如果对方当事人的债务陷于不能履行，如是因对方过错而使然（如果标的物遭到毁损灭失等），则只能适用债务不履行的规定请求救济而不发生同时履行抗辩权的问题；如果是因不可归责于双方当事人的原因诸如不可抗力，则双方当事人将被免责。在此情况下，如一方提出了履行的请求，对方可以提出否认对方请求权存在的主张，而不是主张同时履行抗辩权。三、同时履行抗辩权与违约行为诚然，援用同时履行抗辩权在本质上属于合法行使权利的行为，并不构成违约，但是任何权利的行使都必须符合法律规定和诚实信用原则的要求。虽然合同法第。所谓附随义务，系指基于诚实信用原则，有助于债权人给付利益实现的义务，但是该义务不履行对合同目的的实现没有太大影响。主给付义务和附随义务的关系表现在两个方面：其一，不履行主给付义务，另一方有权拒绝履行自己的义务。如出卖人在交付房屋以后，未应买受人要求而办理登记，此时买受人可否因对方未办理产权转移登记而拒绝支付价金？笔者认为，既然合同法第!#$条明确地将转移所有权规定为出卖人的基本义务，因此，办理登记从而转移房屋所有权就是出卖人的主给付义务。由于出卖人仅交付标的物而尚未履行转移房屋所有权的因此买受人可以行使拒绝履行的抗辩权。其二，一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。但是，附随义务的履行与合同目的实现如果具有密切关系，应当认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系#。此外，在当事人具体明确地将某种附随义务约定为主给付义务时，无疑应当尊重当事人的意思而将其认定为主给付义务。另外，在当事人之间没有特别约定时，主债务与从债务之间也不具有对价关系，不能成立同时履行抗辩权。例如违约金债务，是双务合同的从债务，其与主债务之间没有对价关系，因此无法适用同时履行抗辩权。而损害赔偿金债务，理论上认为属于双务合同一方当事人违反合同后其主债务的转化形态，与原主债务具有同一性，其与对方所负债务之间仍然存在对价关系，所以，可以就损害赔偿金债务成立同时履行抗辩权。此外，因合同无效、撤销或解除而产生的相互返还义务，依据公平原则应当类推适用同时履行抗辩权。（二）必须是双方互负的债务均已届清偿期。鉴于同时履行抗辩权制度目的在于使合同双方债务同时履行、双方享有的债权同时实现，因此只有在双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果合同依据其性质!主给付义务，将导致买受人无法取得所有权转移的效果，权，否则，被告可能根本得不到对方的相对履行，或者所法学论坛条规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系，即该条所规定的“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求”；换言之，该条概括地确认：在一方违约后，非违约方享有同时履行抗辩权。但是，该条并未明确地规定非违约方如何正当地行使同时履行抗辩权的问题，尤其是在一方违约后，另一方如何根据诚实信用原则行使同时履行抗辩权的问题。该问题可谓是当前立法和司法实践中亟须解决的重大课题。在此，笔者根据延迟履行、受领延迟、部分履行以及瑕疵履行等四种违约情态对同时履行抗辩权问题进行具体的研析。（一）延迟履行情形：在延迟履行的情况下，一方是否有权请求另一方同时履行，另一方是否有权拒绝呢？对于该问题，综观国外立法实践以及我国学界之态度，基本存在如下三种见解：其一，最先延迟履行的一方不得请求另一方同时履行；如果要求另一方同时履行，另一方有权援用同时履行抗辩权! 。其二，只有在一方属于严重迟延履行的情况下，另一方才能援用抗辩权。其三，在一方迟延履行的场合，另一方享有同时履行抗辩权，并应被免除履行义务 。笔者认为，决定一方延迟履行是否导致对方援用同时履行抗辩权，应当依据具体情况而定：首先，在双务合同没有约定履行期时，则任何一方都不能认为对方已经构成延迟履行。只有在一方已经履行并给予对方合理期限以后，才有权要求对方履行，否则对方有权援用同时履行抗辩权。其次，一方在履行期限届至后不履行，另一方也不得随意拒绝以后的履行。合同法第#条虽然规定“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求”，但笔者认为，只有在延迟履行的后果较为严重，且接受履行对另一方已无利益时才能拒绝履行。再次，如果一方已经提出履行，对方已经接受履行，则对方不得再主张同时履行抗辩权，而必须立即履行合同，否则也将陷入延迟履行。最后，即使有同时履行抗辩权的存在，若是当事人不行使该抗辩权，仍然可以构成延迟履行。因为在一方有权行使同时履行抗辩权的情况下，抗辩权必须行使才能产生作用并影响到原法律关系，如果当事人不行使这一权利，则并未对抗对方的请求权，因而仍应负迟延履行的责任。假如原告起诉被告延迟履行，被告不主张同时履行抗辩权，人民法院也不宜根据同时履行抗辩权的存在而免除被告的延迟履行责任。（二）受领延迟情形：在一方依约作出履行后，对方无正当理由而延迟受领，则已经提出履行的一方当事人向受领延迟的当事人请求履行时，该当事人可否主张同时履行抗辩权？对该问题，在理论上众说纷纭。观点之一：当事人不得主张同时履行抗辩权，因为该抗辩权的行使是以他方未为履行为要件的，既然一方已经履行，另一方就不得主张同时履行抗辩权，否则与公平原则背道而驰。观点之二：一方当事人受领延迟是在其主观上有故意、恶意或有其他严重过错的情况下，该当事人享有同时履行抗辩权，但是在与其相反的情况下，应认为受领延迟并不影响其抗辩。观点之三：受领延迟的效力，仅仅是使债务人免除其因不履行所产生的一切责任而并非使债务本身消失。在发生受领延迟时，两个债务依然存在，其相互牵连性也不受影响。因此，合同一方当事人依据合同约定履行自己的债务，请求对方作出履行时，如果对方既不接受履行，也不履行自己的义务，则可以认为该当事人已经构成违约，已提出履行的一方可以按迟延履行请求救济#。对此，第三种观点值得赞同。因为受领延迟并没有改变同时履行抗辩权行使的条件，在效果上也没有使当事人丧失抗辩权，而只是使债务人免除了其因不履行债务所产生的一切责任。如果债务人作出履行以后，债权人受领延迟，债务人在此情况下不愿意解除合同而要求债权人继续履行，则债务人要提出此请求，必须自己作出履行。如果债务人因对方受领延迟而不再作出履行，则债务人要求债权人履行，债权人有权行使同时履行抗辩权$。（三）部分履行情形：如果双务合同的一方当事人作出了部分履行，另一方可否拒绝受领，并援用同时履行抗辩权？对于该问题，学理一般认为：如果仅仅是少量的不足，且斟酌当事人利益以及交易惯例，一般不得拒绝受领；如果出现严重的不足，则可以拒绝对方的履行，并援用同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务。如果一方已经受领了部分履行，则必须作出相当于对方已经履行部分的行为，例如支付该部分的价款等。然而无论如何，一方已经受领履行以后，不得以对方没有履行而援用同时履行抗辩权，而只能就对方未为履行部分援用同时履行抗辩权%。有鉴于此，合同法专家建议稿第#条第$款规定：“双务合同中双方债务均已到履行期，一方当事人在对方未履行或者提出履行之前有权拒绝其履行请求，对方当事人仅履行部分义务或者履行不适当的，则仅得在未履行或不适当履行的范围内拒绝对方的履行请求”。合“同法征求意见稿第%!条第$款规定：同时履行双务合同义务的，当事人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求，在对方部分履行或者履行不适当时，有权相应地拒&绝其履行请求”。虽然合同法第#条概括地规定“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求”。其中，所谓“相应的履行请求”，在解释上应与上述之分析基本相同。（四）瑕疵履行情形：在一方当事人交付标的物有瑕疵时，对方当事人能否援用同时履行抗辩权而拒绝履行自己的债务？虽然我国合同法第#条规定“在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求”，但是，如果说瑕疵履行属于该条规定的“不符合约定的履行”，则该条并未区分瑕疵是否严重的情况，并对拒绝违约方相应的履行请求的措施之运用缺乏必要的限制。笔者认为，在合同法第#条的上述规定中，所谓“履行债务不符合约定”，当然包括瑕疵履行的情形。在非违约方拒绝违约方相应的履行请求时，应当遵循如下解释规则：如果债务人所交付货物有瑕疵，债权人应有权拒绝受领，并要求!法学论坛出卖人修补、替换，这样在交付无瑕疵之物与价金的支付之间可以成立同时履行抗辩权。如果仅仅属于部分货物有瑕疵，则可以拒付该部分的货款。如果债权人已经受领，且在合理的时间内未提出异议，则对于有一般瑕疵的标的物不得拒绝接受并拒付货款；但是对于重大、隐蔽的瑕疵，应允许债权人拒绝支付货款。四、同时履行抗辩权适用的规制和排除虽然各种违约形态均可以导致同时履行抗辩权的适用，但这并不意味着只要一方的行为构成违约，且无论违约的性质、程度和后果如何，对方均可以行使同时履行抗辩权。为了防止该抗辩权的滥用，一般认为，下列情形同时履行抗辩权不予适用。（一）合同双方所负义务无牵连性或对价关系。如果根据合同的性质或约定，合同双方所负之义务是彼此独立的、无牵连关系，则一方违反某项义务，不能成为对方拒绝履行自己义务的理由。在下列场合，可以认为合同义务不具有牵连关系或对价关系：（! ）在混合合同中，合同规定了数项债务，各个债务的性质是不同的，例如某个合同中将买卖、租赁的有关条款均规定在一起，各个条款之间在性质上是不同的。（合同规定了数个义务，各个义#）务之间是彼此独立的。（合同中的主要义务与附随义务$）之间不具有对价关系。但如果附随义务的履行直接影响主要义务的履行以及合同目的的实现，则可以认为其间存在对价关系。总之，如何确定双方义务是否具有牵连关系或对价关系，应当依据当事人的意思、合同的规定，并参考交易惯例等综合考量。（二）依诚实信用原则不适用同时履行抗辩权。诚信原则之要义在于，其要求双方当事人应负相互协力、保护、协助、忠实、保密等义务；其重要功能在于维持当事人之间的利益均衡。该原则的利益均衡原则在同时履行抗辩权制度适用中的体现为：应由法官根据案件的具体情况来解释，在一方违约时，对方是否有权拒绝接受违约方的履行，并是否有权援用同时履行抗辩权，而拒绝履行自己的义务。一般认为，如果一方交付的标的物数量不足，注释：崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出! 王利明、版社，第$(, $*页。!+年$月版，民法学说与判例研究第(册，中国政法大学出 王泽鉴：版社，第!-*页。!年! 月版，契约原则及其适用，三民书局，第! 页。#苏俊雄：民法学说与判例研究第-册，第+页。$王泽鉴：民法理论与问题研究，中国政法大学出版社，%林诚二：第$+#页。#年#月版，梁慧星主编：中国民法学民法债权，法律出&王家福、方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。虽然合同一方当事人负有提前履行的义务，但是其极有可能得不到对方的履行，对于这种情形，合同法为保障其利益，另在第*条和第*条中设置了不安抗辩权制度以资救济。五、人民法院对被告行使同时履行抗辩权的处理在原告诉请被告履行债务时，若被告没有行使同时履行抗辩权，则人民法院无疑应当判决被告履行债务。但问题是，在被告行使同时履行抗辩权时，法院应当如何判决呢？对此，我国法律未置明文。本文认为，就双务合同履行与对待履行的牵连性以及同时履行抗辩权制度的功能而言，法院在援用合同法第*条同时履行抗辩权时，如果