税收风险与渎职犯罪防范资料.ppt

1,内容,税收行政执法风险与防范概述,税收执法行政败诉风险与防范,税收执法中的渎职犯罪风险与防范,2,一、税收执法风险与防范概述,什么是税收执法风险？税收执法风险是指税务机关和税务人员在行政执法过程中由于法律制度环境以及主观方面原因，导致执法违法或者不当以及行政不作为，从而引起行政复议诉讼败诉，或者由于违反党纪政纪而被追究行政责任，以及因刑事违法行为致使国家税收利益遭受损失而被追究刑事责任等不良后果的危险可能性集合。,3,税收执法风险的类型,1、产生税务行政争议，引起税务行政复议或者行政诉讼，在诉讼中面临败诉；2、被追究行政执法责任，甚至面临被检察院以涉嫌职务犯罪（尤其是渎职犯罪）提出指控。,4,税收执法风险的产生环节,税收执法风险产生于税收征管执法与服务工作的各个工作环节。只要与纳税人利益有关联的环节就存在税收执法风险。比如，税务登记、发票的发售与管理、对纳税人的管理与评估、税款核定征收环节、税款抵扣与出口退税环节、税收保全与强制执行环节、税务检查与审理环节、处理与处罚环节等等。,5,你知道吗？行政执法可以“荣耀”地断送你的一生税务行政执法风险加大是一种社会进步，又是一种客观存在，使我们税收工作面临严峻考验！,6,税收执法风险问题的背景,（1）税收立法的加强。近年来，我国明显加强了税收立法的步伐。十二届全国人大三次会议正式审议的立法法草案明确税收征收只能由法律规定。标志着我国的税收法定原则正式确立。王成栋教授(中国政法大学）认为，税收法定之后，收税不再那么容易，以前要收税基本都是国务院说了算，税收法定之后，要想收税，只能由全国人大及其常委会制定法律说了算，这样就会增加收税难度。月饼税微信红包税,税收执法风险产生的背景,7,（2）司法机关对税务机关行政执法监督的加强。司法制度的合理设计与完善、司法人员的职业思维能力与法律素养的提高等条件成就与否以及成就的程度，现实状况与法治国家对司法机关角色定位之间存在一段距离，这种距离的存在往往会引发种种法律风险。从理性的角度看，我们将这种法律风险称之为“法治的成本”。这是任何一个国家在构建法治蓝图过程中都无法绕开的一段行程，自然也使得税收法治行进在这段行程中。,8,（3）税务行政执法工作自身的专业性与复杂性。从税务行政执法工作的规范性依据这个角度分析，我国目前税收执法工作的依据存在法律性不强的弱点，或者说，与法律理性和逻辑思维方式之间存在较大的距离。这已经成为一个亟待解决的重大问题。尤其是，税收立法的不合理性、不科学甚至违法性的结果，体现在我们具体的税收执法工作中就表现为法律风险的可能产生。,9,税收执法风险问题的背景,（4）税收执法责任制与税务督察的落实。税收执法责任制的落实有利于规范税务干部执法行为，从而大大推动依法治税。同时，对我们税务干部传统的工作思维提出了重大挑战。税收执法责任制在思路上提出的根本性要求体现为“规范”的思维，这是与“操作”的思维具有革命性的区别，税务行政各项执法活动必须严格遵守法律法规等规范、规则要求。如果不能正确对待这种挑战以及作出必要的转变，这种挑战就会具体演化为执法风险的产生。可以说，税务系统公务员的执法风险是在国家对公务员行为要求规范化、法制化这个大背景下表现出来的局部问题。,10,税收执法风险的具体成因,观念认识层面：“收税第一”思想、行政权力观、执法程序意识、自由裁量权认识、依赖习惯经验、上级文件以及固有的思维定势立法与制度层面：法定职责不明确、证据规则不明确、检查取证权力限制、处罚幅度空间大、税收文件冲突执法能力层面：法律程序运用、取证技巧、涉税法律规则的理解与运用（如物权法、担保法、合同法、公司法等）组织力量层面：机构设置、征管查部门协调、税务稽查队伍建设,11,二、税收执法行政败诉风险与防范,税务行政执法权具有强制性、不平等性、扩张性、可交换性、垄断性。税务行政执法权行使中的法律风险主要有：1、超越法定的行政执法权限；2、不适当地行使或者滥用执法权力。,12,1、行政诉讼案件将爆炸性增长立案登记制四中全会决定：改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应当受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。,行政诉讼法修订对税务机关行政执法的影响,13,新行政诉讼法第五十一条人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的,应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的,可以提起上诉。,14,2、司法审查权力将有所增强。新行政诉讼法五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。参考行政复议法的规定。,15,败诉风险防范之一：税收执法不得越权,执法权有别于公民权。如何看待“对于公权利，法无明文授权即禁止；对于私权利，法不明文禁止即授权”的说法？执法不得越权权力行使方式基于法。即，行政执法方式符合法律,16,税收执法不得滥用职权,权力行使不仅要合法，而且还要适度、合理税收执法自由裁量权的行使应当符合：法律的目的具有正当的动机考虑相关因素、排除不相关因素的干扰最温和方式（必要性）相同情况相同对待、符合行政先例符合公正比例法则,17,2008年10月15日，美术中学（甲方）、某中学（乙方）、某区政府（丙方）三方签订了美术高中项目整体回收（划拨）合同（下称合同）一份。合同约定以下主要内容:某区政府整体回收某美术高级中学，回收价格为人民币3070万元。款项于2012年4月4日全部结清。2013年10月12日税务机关接到举报对原告税务问题立案稽查，当年11月15日被告向原告送达税务行政处罚事项告知书，经原告申请，被告于当年11月29日举行税务行政处罚听证，期间，被告于2013年11月14日作出税务处理决定书，认定原告存在取得收入不申报纳税并缴纳税款、拒绝提供与转让资产相关的资料，决定对原告征收营业税153.5万元、城市维护建设税107450元、企业所得税76.75万元、土地增值税92.1万元、印花税15350元等合计3346300元、另追缴教育费附加46050元。2013年12月4日被告发出税务行政处罚决定书，以原告不进行纳税申报为由，依据税收征管法第六十四条第二款对原告处以不缴纳税款百分之五十的罚款合计1673150元，基于被告拒绝提供账簿凭证及转让资产相关资料，根据税收征管法第七十条处以5000元罚款，以上罚款合计1678150元。,某区第一美术高中诉某地方税务局案,18,本案争议焦点为:第一、被告行政处罚程序是否违法；第二、涉案合同性质及原告是否为适格的纳税主体；第三、被告是否有权向原告征收涉案企业所得税。,19,法院判决关于焦点一，根据被告举证及上述法律规定，应认定被告送达程序合法。关于焦点二，法院认为收回涉案项目行为系政府主导的政府行为，被告确认据以征税并罚款的“原告系销售不动产的事实”不能成立。关于焦点三，根据原告所举国税发（2002）第8号文件规定，应该认定，涉案企业所得税应由国税部门征收，被告征收该项税收属于超越职权。,20,税收败诉风险防范之二：遵循正当程序原则,税务行政执法程序包括税收事项审批程序、税款征收程序、税收检查稽查程序、税务行政处罚程序、税务行政强制程序、税务行政复议程序、税务行政赔偿程序、税务执法监督程序等。税务行政执法程序操作中的法律风险主要体现在：省略执法步骤、颠倒执法顺序、改变执法方式、超过执法时限等。,21,税收执法程序错误的后果,被复议或者诉讼撤销的执法行为自始失效。复议机关撤销程序违法的执法行为后，有权责令被申请人重作。人民法院撤销程序违法的执法行为后，有权责令被告重作。,22,复议决定撤销重作的法律后果,复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。复议机关以原具体行政行为违反法定程序而决定撤销的，被申请人重新作出具体行政行为的，不受前述限制。,23,遵守行政程序的统一要求,行政程序法十大基本程序制度：1、听证质证制度6、时效期限制度2、信息公开制度7、传唤制度3、表明身份制度8、咨询制度4、说明理由制度9、公开调查制度5、回避制度10、教示制度,24,立达纺织上海分公司2013年7月至2014年1月期间，以上门纸质申报方式按月进行了纳税申报，其中营业税为零申报，个人所得税为有税申报。2013年12月，地税长宁第十三所在日常税收征收管理工作中发现，立达纺织上海分公司在办理纳税申报后，未按照规定报送营业税申报表等纸质纳税资料，同时立达纺织上海分公司未按照规定设置员工个人所得税代扣代缴税款账簿，亦未向税务机关报告银行账号。2014年1月，经电话方式多次提醒告知立达纺织上海分公司履行上述义务，立达纺织上海分公司未予履行。遂于2014年2月28日作出责令限期改正通知书，立达纺织上海分公司不服，提起行政复议，2014年6月3日上海市地方税务局长宁区分局作出维持的复议决定。立达纺织上海分公司仍不服，向原审法院提起本案诉讼，主张其并非营业税的纳税人及个人所得税扣缴义务人，无义务建立个人所得税代扣代缴税款账簿并向税务机关报告银行账号，也没有义务进行纳税申报并报送相关纳税资料；现根据要求已完成了营业税、个人所有税的纳税申报，且有关申报均得到税务机关审核确认；地税长宁第十三所作出被诉责令限期改正前未履行事先告知义务。故诉请法院依法撤销地税长宁第十三所作出的被诉责令限期改正具体行政行为。,立达（中国）纺织仪器有限公司上海分公司诉上海市某区税务所案,25,法院判决：法律法规对税收责令限期改正行为的作出虽未有明确程序规定，但行政机关在行政行为时仍应履行正当程序义务，仅被上诉人提供的证据亦不足以证明被上诉人已告知上诉人不履行上述义务所违反的法律规定、被上诉人未同意上诉人的延期申报、被诉责令限期改正程序合法。撤销某市地方税务局长宁区分局第十三税务所于2014年2月28日作出的长地税十三所限改（2014）5号责令限期改正通知书的行政行为。,26,处罚与听证、复议与诉讼，小环节易遭“滑铁卢”税务文书：只有纸上严谨了，你的行为才有规范性保障,27,被告了怎么办,被告如何摆正应诉心态被告如何进行应诉答辩被告如何进行质证和证据补充被告如何进行交叉提问被告如何进行焦点问题辩论,28,（一）被告如何摆正应诉心态,1、不排斥。税务机关对待税务行政诉讼的态度，首先应当是不排斥。因为：第一，这是当事人的一项合法权利；第二，这有利于提高执法水平；第三，有利于案件的执行；第四，有利于推动税收立法以及法律宣传。2、高度重视。税务机关对待税务行政诉讼应当高度重视。这是由于税务机关的法律地位和法律责任，纳税人及其代理人法律意识和水平的提高，税法的复杂，法官对税法的不了解等原因所决定的。,29,3、领导应亲自出庭并参与协调。总局文件的要求对案件的重视对法庭、对方的尊重有利于案件的沟通与协调,30,4、慎重选择诉讼代理人。（1）具有深厚的税法理论功底（2）熟悉税收执法实践业务（3）具有灵活的沟通能力（4）具有丰富的诉讼经验（5）具有较强的语言表达能力（6）具有敏捷的思维与快速反应能力（7）具有坚韧沉着的精神（8）具有谦虚低调的态度,31,三、税收执法中的渎职犯罪风险与防范,涉税渎职犯罪案件的现状与特点,32,1、逃税罪（偷税罪）2、抗税罪3、逃避追缴欠税罪危害税收征管罪4、骗取出口退税罪5、增值税发票犯罪6、普通发票犯罪涉税犯罪1、税收渎职犯罪（徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、渎职犯罪出口退税罪）税收职务犯罪2、其它渎职犯罪（滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪）贪污贿赂罪（贪污罪、行贿罪、受贿罪、介绍贿赂罪、挪用公款罪、单位行贿罪、单位受贿罪、巨额财产来源不明罪、集体私分国有资产罪）,33,2020/5/5,当前税务系统税务人员犯罪的主要特点：1、在税务系统税务人员职务犯罪中涉税渎职犯罪比较严重。2、在涉税渎职犯罪中玩忽职守罪以及滥用职权占有很大的比例。3、追求不法经济利益、收受或索取贿赂，仍然是税务人员职务犯罪的主要动机。4、内外勾结，帮助或者伙同纳税人进行发票违法犯罪活动，给国家造成巨大损失。,34,税务系统税务涉税渎职犯罪主要包括：滥用职权罪，玩忽职守罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等。其中，玩忽职守罪占整个涉税渎职犯罪的比例较高。,35,涉税渎职犯罪的特点,1、涉税渎职犯罪呈整体上升趋势，国税系统多于地税。2、涉税渎职案件多发在基层税收征收管理一线（基层分局）和税务稽查部门。3、税务管理部门渎职犯罪呈上升的趋势，发生在流转税和出口退税管理领域较多。4、自然人犯罪，串案犯罪现象严重。5、作案具有持续性，涉案金额相对较大。,36,2020/5/5,税务人员对渎职犯罪的模糊认识,1、只要不往自己口袋装钱或者装物，就不会构成犯罪。2、犯罪都是存心去做的故意行为，只要不是“有意识而为之”，就不会构成犯罪。3、渎职罪主要是针对“作为”的过错定罪，如果无作为或不作为，就能明哲保身，就不会构成渎职犯罪。,37,（二）主要涉税渎职犯罪案例分析,1、滥用职权罪刑法第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。,38,滥用职权罪的特点是：1、超越法律赋予的职责和权限，违法处理公务或者违反规定处理公务；2、造成了重大损失，超过滥用职权罪立案标准。滥用职权罪立案标准第四条规定：“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上。”3、主观上明知危害结果会发生，但追求或者放任这种结果的发生。,39,滥用职权案之一：韩某滥用职权案,40,2、玩忽职守罪刑法第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。,41,玩忽职守罪的法律特征1、行为违反职责。2、不履行或不认真履行职责。不履行职责是指行为人负有履行职责的义务并且有条件可以履行义务的情况下，不履行职责；不认真履行职责，是指行为人对职责范围内的工作不按职务要求认真完成，具体表现为：马马虎虎，粗心大意；草率应付、敷衍塞责；虎头蛇尾，不恪尽职责；不调查研究，盲目指挥；懈怠渎职，拖延搁置，不及时采取有效措施。3、造成了重大损失，超过玩忽职守罪立案标准。“造成公司财产或者法人、其他经济组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的”。4、主观上因为疏忽大意没有预见重大损失的后果，或者已经预见但轻信能够避免，从而导致重大损失后果的发生。,42,玩忽职守案：韩某丽玩忽职守案问题：税收强制能否选择裁量对象？,43,国家税务总局关于欠缴税金按风险分类核算管理的通知（税总2014337号）：对欠缴税金按风险分类核算管理，并要求针对不同风险类别的欠缴税金采取有效的税款追征措施。反方：对税收行政强制的对象进行人为选择，对纳税人来说是不公平的，因为既然都是符合行政强制的实施条件，税务机关就应该给与同等对待，否则就违反了宪法上的平等原则。正方：宪法上的平等权并不必然适用于已然违法的纳税人对于执法机关的抗辩，比如要求先处理其他人再处理自己。客观地将，只要税务机关没有足够的资源实施所有的强制行为，就必然存在成为优先实施强制的对象。,平等与差别税收行政强制能否引入风险管理,44,问题是：检察院会同意么？,45,3、徇私舞弊不征、少征税款罪刑法第四百零四条：税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。,46,相关案例：税务工作人员收受贿赂后徇私舞弊不征、少征税款案许国远，原系诸暨市地方税务局稽查局检查股股长。2004年6月18日，方松巨与诸暨华越房地产开发公司（简称华越公司）签订协议，约定方松巨挂靠华越公司，以华越公司的名义开发诸暨市区东昌路1#3#5#住宅楼项目，该项目发包给以方松巨自己为项目经理的八方建设集团有限公司承建，2005年8月正式竣工。2007年9月，诸暨市地税局根据省局统一安排，对全市房地产企业开展税收秩序专项整治，11月至12月间，时任诸暨市地税局稽查局检查股股长的许国远和工作人员夏林双对华越公司方松巨开发的东昌路住宅项目进行检查。,47,在检查过程中，许国远发现有钢材、水泥等“三材发票”列支成本，并怀疑建筑成本过高。方松巨获悉后，多次向许国远求情，并在2007年12月送给许国远人民币5万元和中华香烟2条，许予以收受。事后，许国远即对东昌路住宅楼项目账面记载的内容予以确认，并根据账面情况计算出应交的企业所得税，未将本应因重复列支而须剔除的“三材发票”予以剔除，导致少收企业所得税576858.2元。2008年，许国远因犯受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪分别被判刑。其中，因犯徇私舞弊不征、少征税款罪被判处有期徒刑三年。（滥用职权罪？）,48,实践中，徇私舞弊不征、少征税款罪的表现形式主要有：1、出于私情私利，对不符合法律规定条件的纳税人非法减税或免税；2、通过篡改、虚填税收单据，不征、少征应征税款；3、伪造虚假证明，捏造已缴税假象，使纳税人全部或部分逃避纳税义务；4、对隐瞒、掩盖真实经营情况的纳税主体，故意不审查、不纠正，使纳税人不缴或少缴应缴税款。,49,本案中，虽然许国远的行为符合滥用职权罪构成要件，但是，滥用职权罪是渎职罪的普通条款，徇私舞弊不征少征税款罪是渎职罪的特殊条款，特别条款优于普通条款。根据“国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任”（A397/2）的原则，许国远的行为以徇私舞弊不征少征税款罪定性，而不是滥用职权罪。,50,徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准,至于“重大损失”的具体标准，是指涉嫌下列情形之一：（1）徇私舞弊不征少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（2）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（3）徇私舞弊不征少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；（4）其他致使国家税收遭受重大损失的情形。,51,徇私舞弊不征、少征税款罪的司法认定,划清罪与非罪的界限（在税务机关采取定期定额征收方式导致少征税款，或者纳税人提供虚假材料骗取减免税出现的不征少征税款，以及因税务人员业务素质原因造成的少征税款等情况下，因无徇私之故意而不构成本罪）划清本罪与玩忽职守罪的界限（主观上的故意还是过失）,52,划清本罪与滥用职权罪的界限（以主体是否是