电子商务立法存在的问题与解决对策.ppt

,我国电子商务立法存在的问题与对策,（一）电子商务信息安全问题（二）电子合同的法律问题（三）电子商务的管辖权问题（四）电子商务中的知识产权保护问题（五）电子商务的税收管理问题,我国电子商务立法存在的问题与对策,1、电子商务信息存储安全隐患信息存储安全是指电子商务信息在静态存放中的安全。企业的Intranet与Internet联接后，电子商务的信息存储安全面临着内部和外部两方面的隐患：(1)内部隐患。主要是企业的用户故意或无意地非授权调用电子商务信息或未经许可随意增加、删除、修改电子商务信息。(2)外部隐患。主要是外部人员私自闯入企业Intranet对电子商务信息故意或无意的非授权调用或增加、删除、修改。隐患的主要来源有：竞争对手的恶意闯入、信息间谍的非法闯入以及黑客的骚扰闯入。,（一）电子商务信息安全问题,2、电子商务信息传输安全隐患信息传输安全是指电子商务运行过程中，物流、资金流汇成信息流后动态传输过程中的安全。其安全隐患主要包括：(1)窃取商业秘密；(2)攻击网站；(3)网上诈骗；(4)否认发出信,3、电子商务交易双方的信息安全隐患传统商务活动是面对面进行的，交易双方能较容易地建立信任感并产生安全感。而电子商务是买卖双方通过Internet的信息流动来实现商品交换的，因此使得电子商务的交易双方在安全感和信任程度等方面都存在疑虑。电子商务的交易双方都面临着信息安全的威胁。(1)卖方面临的信息安全威胁。例如，假冒合法用户名义改变商务信息内容，致使电子商务活动中断，造成商家名誉和用户利益等方面的受损；恶意竞争者冒名订购商品或侵入网络内部以获取营销信息和客户信息，或信息间谍和黑客侵入攻击产生大量假订单。(2)买方面临的信息安全威胁。如，用户身份证明信息被拦截窃用，以致被要求付账或返还商品；域名信息被监听和扩散，被迫接收许多无用信息甚至个人隐私被泄露；发送的商务信息不完整或被篡改，用户无法收到商品；受虚假广告信息误导购买假冒伪劣商品或被骗钱财；等。,案例一：资深股民被骗百万,资深股民高先生在浏览股市信息时，无意中发现了一个名为“国金证券”的网站，该网站每天推荐3只包涨停的股票。为了提前看到推荐的股票，高先生按网站的要求，汇去了9888元“入会费”，正式成为该网站的会员。后来该网站又以要求“验证”客户资金为由，要求高先生汇入更多的资金到对方指定的账户。可是接下来几天过去，网站并没有归还其资金，高先生想再联系该网站的时候，却发现电话打不通，网站也已经注销。,案例分析：,分析：通过这个案例我们可以看出，高先生是在上网的时候，进入了假冒“国金证券”的钓鱼网站，从而被骗了大量的个人资金。综上所述，由于在电子商务的交易过程中，安全问题涉及到电子商务的各个环节和参加交易的各个方面，因此需要采取不同的对策来解决。另外，交易过程除涉及交易双方外，还涉及到网上银行、认证中心和法律等各方面的问题，而且还需要大家一起推广并完善电子商务法律。因此电子商务安全问题的解决是一个系统工程。,案例二：,视频：京东商城账户信息遭盗关注电子商务安全（可进行超链接）,解决对策：,（一）加强安全技术的研究和电子商务标准的制订1.构建电子商务信息安全技术框架体系。电子商务的发展需要解决安全性和可靠性问题。在电子商务的交易中，电子商务的安全性主要是网络安全和交易信息的安全。而网络安全是指网络操作系统对抗网络攻击、病毒，使网络系统连续稳定的运行，常用的保护措施有防火墙技术。交易信息的安全是指保护交易双方的不被破坏、不泄密和交易双方身份的确认，可以用信息加密技术、数字证书和认证技术、SSL安全协议、SET等技术来保护。2.积极推进电子商务立法。我国政府要加强对电子商务的研究，要加快立法进程，健全电子商务法律体系，建立规范电子商务的灵活法律框架，使电子商务实现公开、合理、合法化。这样不仅可保障进行电子商务各方面的利益，而且还可保障电子商务的顺利进行。,（二）加强对电子商务发展的宏观规划和指导在电子商务的发展过程中，必须发挥政府的宏观规划和指导作用，明确各级政府在推动电子商务发展中的责任，制定相应的电子商务发展规划，协调、组织和引导电子商务的发展。（三）进一步加强网络基础设施建设由于电子商务是基于信息网络通信的商务活动。为此，需要建设必要的信息基础设施，包括各种信息传输网络的建设、信息传输设备的研制、信息技术的开发。由于经济实力和技术方面的原因，我国网络的基础设施建设还比较缓慢和滞后，已建成的网络质量也比较低，公众使用费用比较高。如何加大基础设施建设的力度和广度，改变网络通讯方面的落后面貌，是关系到我们国家的电子商务能否顺利实施的关键。,（二）电子合同的法律问题,(1)电子合同签定法律问题电子合同的订立过程:由贸易双方的任意一方(要约人),根据双方的贸易意向起草要约,要约起草完成以后,通过网络传递给另一方(受要约人),受要约人收到要约后发出承诺、要约人收到承诺后则电子合同生效。在电子合同订立过程中,承诺到达要约人的收件系统时合同生效。网上签定的电子合同,电子票据成为合同、提单、保险单等单据存在的唯一证据。由于电子数据有容易消失、容易被篡改和安全难以保证的弱点,在保持电子数据原貌方面存在着一定的客观限制因素,电子数据以及间接信息的效力问题成为民事诉讼中十分棘手的难题。,(2)电子合同认定法律问题传统书面合同订立只要双方当事人在合同上签字或盖章后,则该合同成立。因为双方当事人的亲笔签字或印章具有独特性,它既可成为认证该合同的依据,又能防止合同被他人伪造,表达了双方自愿履行合同规定的有关条款的意愿。电子签名是和电子合同认定相关的一个法律问题。(3)电子合同支付法律问题电子货币的支付是电子合同中最核心的一环。电子货币通过网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付。电子货币以计算机为依托,可广泛应用于生产、交换、分配和消费等领域,融储蓄、信贷和非现金结算等多种功能于一体,具有简便、安全、迅速的特点。,案例：,2007年6月1日北京时间9点，RAINBOWCOFFEE（甲）公司通过电子邮件向纽约CATHY（乙）公司发出要约，出售400吨咖啡豆，1800/吨。特别注明有效期为7天。纽约时间6月1日上午CATHY公司发现该要约，并派员了解同类咖啡豆的市场价格。6月7日，CATHY公司指示汤姆发出接受通知，因在出差途中，汤姆于纽约时间当天晚上8时许发出承诺通知，并表示已经做好履行合同的准备。RAINBOWCOFFEE公司发现该邮件的时间是北京时间6月9日上午11时许，计算机显示的接收时间是北京时间6月8日上午8时22分。此时，RAINBOWCOFFEE公司发现该咖啡豆国际市场价格开始上涨，遂将该批咖啡豆价格提高到2000/吨并通知CATHY公司，CATHY公司拒绝接受。随后，RAINBOWCOFFEE公司将该批咖啡豆以2300/吨的价格买给了美国的丙公司。CATHY公司于是向北京中级人民法院提起诉讼。,案例分析：,本案例中甲乙是以电子邮件方式订立的合同，即电子合同。甲公司以2300$/吨的价格将该批咖啡豆卖给了美国的丙公司构成了对乙公司的违约。因为：1.甲、乙双方已在规定的6月1日至6月8日的7天有效期内签订了电子合同，合同一形成便具有了法律约束力，受到电子商务法律的保护，故甲公司并未在有效期内对乙公司的承诺或双方的合作作出回应，履行合同中的义务。2.乙公司在规定的有效期内对甲公司作出承诺，而甲公司在6月9日才发现该邮件，且已过了有效期，而后又以过期后正在上涨的国际市场价格与丙公司达成交易，故构成违约。3.从报盘方面来讲，甲公司作为发盘人，有权利按照国际市场价格确定报价，更新报盘，但却是在有效期过后。4.现行的合同法第11条将电子数据交换和电子邮件列入书面形式的类型之中，从法律人确认电子合同具有等同于书面合同的效力。,解决对策：,1、身份认证确认电子交易各方的身份是顺利开展电子交易的前提，在网上进行电子交易的双方在交易时，首先必须鉴别对方的可信度，这就是身份认证（Authentication）制度。认证的目的主要包括两个方面：一是确认信息来源；二是确认信息在传输过程中未被修改或替换。,2、电子签名和数字签名由于电子签名的效力与电子合同本身的有效性认定紧密相关，所以它是绝大多数国家进行电子交易立法中所必须重点解决的问题，但是实际操作方法不一，归结起来的方法主要有三种：国家立法。（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的；（2）进行变换后，初始电子记录是否被改动过”。“这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”。当事人意思自治。（1）对该使用人而言是独一无二的；（2）能够鉴别该使用人；（3）在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；（4）与电子记录存在这样的联系：如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为”可靠电子签名“。这样，数字签名就能够具备与亲笔签名相同的功能。对何谓“签名”采取扩张式解释。我国合同法没有对数字签名问题作出规定，第32条有提及签名的问题，即当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，但上述规定显然是针对传统交易方式的，并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。,（三）电子商务的管辖权问题,随着我国加入WTO后进一步地对外开放，各方面的国际交流日益增多，在开展电子商务的过程中，企业越来越多地进行跨国际的贸易。如果在此过程中发生纠纷及某种犯罪行为时，究竟应该按照哪一国的法律进行裁决呢，关于这一点目前没有十分明确的规定。这就是所谓的“司法管辖权”问题。这不仅是我国电子商务中存在的法律问题，同样是世界各国电子商务交易中面临的问题，有待国际电子商务组织确定统一的标准。,解决对策：,1、坚持侵权行为的管辖为主的原则2、与国际接轨、扩大全球合作，将科技手段引入网络案件管辖权中原则:慎用不方便法院原则3、应将“最低限度接触”作为网络管辖权依据;网址和服务器所在地可以构成行使管辖权的依据;重视法院地选择条款的运用。,（四）电子商务中的知识产权保护问题,1、版权保护问题所谓版权，有时也称作者权，在我国被称为著作权，是基于特定作品的精神权利以及全面支配该作品并享受其利益的经济权利的合称。2、专利问题专利，指的是一种法律认定的权利。它是指对于公开的发明创造所享有的一定期限内的独占权。专利制度并非一成不变，它必须随着科学技术的发展所提出的新问题不断变化。例如，计算机软件能否成为专利制度保护的客体；因特网的广泛性和开放性对专利“三性”(新颖性、创造性、实用性)中的“新颖性”特点提出了挑战。,3、域名和商标问题域名是一种资源标志符，是因特网主机的IP地址，由它可以转换成特定主机在因特网中的物理地址。域名作为一种在Internet上的地址名称，在区分不同的站点用户上起着非常重要的作用。域名是作为一种技术性手段建立起来的，它在本质上并不是一种知识产权，因此域名本来并不能像商标那样被作为知识产权受到保护。但是，随着域名商业价值的不断增强，法律已经开始将某些知识产权的权利内容赋予给域名，以保护权利人利益。,案例：,山东烟台有一家企业，是一个制鞋企业叫龙茂公司自1988年成立。同样烟台有一家公司，盛龙厂于l996年申请注册“龙茂”为商标，用于鞋商品上。针对这样一种行为龙茂公司在2001年向商评委提出撤销龙茂商标申请，最后商评委接受了它的撤销申请，并撤销了龙茂商标，这个案件经过法院的行政诉讼，维持了商评委的撤销决定。为什么会撤销？商评委与法院，他们所依据的原则是，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，本案当中在先权利是什么？,案例分析：,这是龙茂公司企业的字号所产生的权利，也是它企业名称的一部分，两家企业都是在山东烟台，而在圣龙厂申请龙茂商标注册的时候，龙茂作为另外一家企业字号，已经在市场上存在了多年，而且具有一定的市场知名度，那么在这种情况下，如果允许圣龙厂使用龙茂作为商标，那么就会侵犯龙茂公司企业合法的民事权益，并导致相关的消费者产生混淆误认。这种行为就是一种商标侵权的行为，因此商评委撤销了圣龙厂龙茂商标的注册，这种撤销应当是有法律依据的。北京一中院维持了商评委的裁定，这是一起非常典型的商号和商标冲出案例。,解决对策：,1、立法保护立法保护是指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。电子商务立法要注意法律法规的可操作性和加强执法力度。2、行政保护行政保护是指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。版权、工商、公安等诸多部门应该积极加大对电子商务活动中涉及知识产权保护的违法活动的查处和治理。,3、司法保护司法保护是指对知识产权通过司法途径进行保护，虽然我国作为成文法国家。但在电子商务相关案例的审判中，适当加大司法运用法律的自由度，还是非常必要的。对知识产权的司法保护是最重要的知识产权法律实施活动。4、知识产权集体管理组织保护知识产权集体管理组织保护是指经知识产权创造者或其他权利人授权的社会组织，面对势力强于自己的使用者来保护自身的利益。在电子商务中，知识产权集体管理组织有效运转的关键，就在于要按建立在明确界定的私人产权基础上的责任规则机制来运作。5、知识产权人或其他利害关系人的自我救济知识产权人或其他利害关系人的自我救济是指知识产权人或其他利害关系人重视自身知识产权保护，并制定一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。在电子商务中，知识产权人或其他利害关系人的自我救济可以搜集电子商务中的证据，同时通过有关知识产权法律咨询部门的帮助来保障自身的利益。,（五）电子商务的税收管理问题,1、纳税人难以界定在传统的商务中，纳税人的义务主要通过工商登记和税务登记、账册凭证以及纳税人的住所来确定，因此税收的征收可以按照法律的有关规定执行。但是在电子商务中，参与经营的企业或者个人无需进行税务登记，直接在网上从事相关的交易活动，税务机关不能通过税务登记以及账册凭证来确定电子商务经营者的纳税义务。2、电子商务的适用税种选择问题确定税种的一大衡量标准是课税对象。我国法律规定增值税的征税对象包括货物加工、修理劳务，除加工和修配以外的劳务征收经营税。由于科技发展，传统商务中如书籍报刊和影像制品等知识产品可以通过电子媒介来存储和交换而属于咨询和中介等营业税征管对象的服务也可以通过互联网媒介来实现，因此对电子商务在税收征管中到底是征收增值税还是营业税一直存在很大的争议。,3.造成国家税收流失电子商务有许多优势，正是这些优势促进了电子商务的极大发展，越来越多的个人和企业加入到电子商务之中，这就对传统的商务贸易造成的很大的挑战，有形商品贸易在减少，同时造成税收的减少。另外，相关的法律及政策的不完善往往造成电子商务领域的“征税盲区”，使增值税、营业税、关税和所得税大量流失。同时