如何确定开工日期

如何确定开工日期(2011-11-17 11:25:13) 转载标签： 杂谈分类： 实务解读 如何确定开工日期 山东鼎杰律师事务所 张泗军施工进度计划管理，是项目管理的重点，在建设工程诉讼过程中也是发包人向承包人索赔的高频点。具体的建造过程中影响工期的因素有很多，其中开工日期和竣工日期，是工期管理的两个关键点。为此，成熟的承包人在建造过程中，非常注意开工时间的确定。根据我们的调研，发觉目前施工合同中关于开工日的确定有四种形式：1、以实际开工日为准，2、以合同约定的开工日期为准，3、以施工许可证确定的日期为准，4、以相关人员签署的开工令为准。在查阅相关法律规定之后，我们认为上述几种确定开工日期均存在疑点。我们首先讨论以施工许可证载明的日期为开工日期，施工许可证制度属于建筑法对于开工的程序性规定，是建设工程行政管理的要求。建筑法第七条至十一条对于施工许可证办理条件、审批程序、施工中中止中断情况的报告制度进行了规定。获得施工许可证的主体是建设单位，实质要件是工程资金到位、工程用地手续、规划许可证已经获得批准。同时本法第九条规定建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。因此，在建设单位获得施工许可证后，并不必然导致工程施工。建设单位可以在获取之日起三个月内组织施工，因此，施工许可证载明的时间一般早于实际开工日期。如果合同约定以施工许可证载明的日期为开工日期，显然对承包人很不利。根据建筑法第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工的责令停止施工，可以处以罚款。”也即，未取得施工许可证并不会必然导致工程停工。如果建设单位未取得施工许可证而被主管部门责令停止施工的，施工单位可向建设单位要求工期顺延及经济补偿，如果建设单位未取得施工许可证而没有被主管部门责令停止施工的，该工程工期仍应以实际开工日按合同约定工期计算。接着我们来讨论一下以“开工令”或“开工报告”确定的时间为准，对于这一点，我们的观点是不妥，原因是这样的：发包人在合同中约定开工日期以开工“报告”或“开工令”为准，如果发包人已经按照合同约定提供了开工所需的条件，承包人应该无条件按照开工报告确定的时间开工，否则承包人就要承担逾期开工的违约责任。但是如果发包人未按照合同约定提供开工条件，如果未完成场地的“三通一平”，虽然发包人下达“开工报告”或“开工令”，作为承包人仍然可以拒绝开工。开工报告一般是承包人向监理工程师报送的书面资料，目的是向其表明承包人已经做好了开工准备。监理工程师对此有一个审核的期间，如果以开工报告确定的时间作为实际开工日期，该日期显然具有不确定性。“开工令”是监理单位总监理工程签发的，与开工报告是一种对应的关系。如果以开工令为准计算施工日期，则有可能出现与合同约定日期不一致的现象，同时，开工令是一种单方行为，对于开工条件承包人和总监理工程师可能会存在认识上的差异。在具体的工程建设过程中，监理工程师签发“开工令”均以施工许可证为基础，因此，以“开工令”为准计算工期，也可能出现争议。再者，以合同约定的开工日为准计算工期，这种合同对开工日期有一个明确的约定，可以避免发包人与承包人之间因开工日期产生争议。但是施工现场的情况错综复杂，开工前应当做好各方面的准备工作，即有行政管理方面的要求，也有施工活动的实际要求，合同约定的开工日期只是一个时间点，实际开工条件并不以时间点的确定而当然具备。如果以此作为工期计算点有可能造成施工人虽然已经进入现场，但是无法进行实质性施工，对承包人来讲显失公平。上述三种情况，承包人在施工中经常遇到，因此，为保护自己的合法权益，往往在施工合同中明确约定以实际开工日为准计算合同工期。但是实践中，实际开工日发包人和承包人对“开工”有不同的认识，有的发包人认为只要人员进入施工现场即视为已经开工，有的发包人认为只要工作面移交，即视为开工条件具备，应当自移交之日起计算开工日期，发包人和承包人会因此而产生歧义。实践中如果不能按期开工，通常是发包人未能按约定提供施工场地或审查完毕的图纸以及未尽到其它配合义务。当然承包人也有可能还没有做好开工准备等。综上所述，我们认为“开工日”是实质要件与形式要件的统一。“开工日”确定的实质要件是施工现场具备“开工”作业条件，如“三通一平”，作业面已经移交；形式要件是建设单位取得“施工许可证”。在以后的合同签订中，应对“开工日”做出专门的约定，而不能简单地表