新民诉解释对律师业务的影响.doc

新民诉法及解释对律师民事业务所产生的影响山西星瑞律师事务所 张志林 要小品民事诉讼法是国家的基本法律，是我国三大程序法之一，是规范民事诉讼程序的基本规则，自1991年七届全国人大四次会议通过之后，曾在2007年，十届全国人大常委会第三十次会议曾对其中的审判监督程序和执行程序的部分进行了修改。但在司法实践中，越来越不适应民事诉讼的需要，许多在实践中行之有效的做法急需上升到法律规定的高度。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第28次会议通过了此次民诉法的修改，于2013年1月1日正式施行。此次修改对全部条文都进行了涉及，变动较大，由原来的268条增加到284条，修订后的民事诉讼法相对旧法而言，更加全面、规范。最高法院于2014年12月18日通过了民诉法解释（以下简称“解释”），从2015年2月4日起施行。该解释对民诉法条文进行了进一步细化，许多规定更加具体，并具有较强的可操作性。此次民诉法的修订及解释的出台，势必会给律师执业活动带来又一次重大的影响，律师民事诉讼代理业务也将因此进入一个新的阶段。因此，广大律师有必要在思想认识上、执业理念上、具体代理行为和方式上都要尽快调整、适应，以更好地参与民事诉讼活动，不断提高执业水平和执业质量。一、对律师民事诉讼代理业务的范围进行了拓展。1、增加了代理向检察机关申请检察建议和抗诉的业务。民事诉讼法及解释（以下均简称“新法”）增设了检察监督的具体制度和程序，如:扩大了监督范围、丰富了监督方式、强化了监督的保障措施等等。将检察监督表述为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，比此前的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”的表述更加科学、规范。这两种表述之间的差异显而易见，标志着民事诉讼检察监督基本原则的新发展。检察机关对民事诉讼的监督范围由审判扩展到了执行等整个诉讼全过程，监督方式由抗诉扩展到了检察建议，同时赋予了检察机关在民事诉讼监督过程中的调查权。这些规定均增加了律师民事诉讼代理工作的范围，律师可以接受当事人的委托代为向人民检察院申请抗诉或者申请检察建议，但是如何高质量的完成该代理工作，尤其是如何恰当处理与检察机关的关系、正确应对检察机关的调查权（公权利的调查权显然优越于律师的调查权）需要律师摸索和思考。 检察监督进行调查核实的目的是了解与生效裁判、调解书和审判、执行活动有关的必要信息，以决定是否提出抗诉或者检察建议，不能超出需要了解情况的必要范围，不能替代当事人的举证责任，也不能理解为类似刑事诉讼中的侦查，决不允许任意行使调查核实权干扰法院正常审判和执行活动，更不允许利用调查核实权谋取不正当利益。严格规范民行办案人员与法官、律师、当事人和中介的关系，健全回避制度，坚决防止检察人员和民事诉讼一方当事人形成利益共同体，坚决防止利用检察监督权谋取私利。要自觉接受法院、律师和当事人的制约，重视征求法院对监督工作的意见、建议，认真听取各方当事人及律师的意见。确保民事检察权在阳光下运行。律师也应当对该部分民事诉讼代理活动在具体实践中不断摸索出自己的工作方法。2、增加了提及代理公益诉讼的业务。近年来，我国环境事件愈演逾烈，环境破坏之大，致害范围之广，受影响群众之多，社会影响十分恶劣。然而，我国环境维权之路却走得异常艰难。之前有律师就渤海湾溢油海洋污染案向法院提起过环境公益诉讼，却因受制于现行民事诉讼法第一百零八条的“当事人适格”制度而不能被人民法院受理。一百零八条规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”主张环境公益的律师不仅不能维护受害者权益，反被诬以“挑讼”、“博出位”等恶名。环境公益律师对此无可奈何。 新法将环境公益案件列入人民法院的受理范围。对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。意味着我国环境公益诉讼制度的正式建立。据此，环境律师可以拿起法律武器，要求环境污染致害者承担破坏环境的法律责任，这对我国环境的保护将起到巨大的推动作用。民事诉讼法降低了门槛，放宽了起诉人的条件，方便群众维权，将有力制裁侵权者。目前，天津海事法院已受理“蓬莱19-3油田”溢油事故引发的养殖户诉康菲公司损害赔偿纠纷案，共涉及136名养殖户。该系列案的受理，让公益律师看到了曙光，这将是环境法制建设的标志性事件。3、增加了代理第三人提出撤销之诉的业务。新法规定，第三人可以提起撤销之诉。在新法修订之前，第三人只能通过申请再审、申请抗诉等途径来救济自己的权利，而通常以这些方式维权周期长且收效甚微。律师接受委托通过上述救济途径为当事人维权，往往会吃“闭门羹”，最终导致律师不敢轻易承接此类业务。新法实施后，第三人可以单独提起撤销之诉，其直接效应是法院将启动一审程序来进行审理。当事人不服的，还能提起上诉。因此，律师就如同承办一般民事案件一样可以为此类案件的当事人提供法律服务，这也在无形之中扩大了律师提供法律服务的范围，而且第三人通过撤销之诉的救济手段维权，效果显著，律师再也不用担心承办此类案件会受到“坐冷板凳”的待遇了。4、增加了律师代理确认调解协议案件的业务。新法增加了“确认调解协议案件”一节，这是律师民事代理业务工作中的一个新领域。当事人双方依照人民调解法等达成调解协议后，在30日内如有争议，应当共同向调解组织所在地人民法院提出。人民法院受理后，经审查符合法律规定的，可裁定有效，一方当事人拒绝履行的，可申请人民法院执行。这就使律师在法院民事代理业务中又增加了一个新的种类，也需要律师在实践中不断摸索。5、增加了律师代理实现担保物权案件的业务。新法增加了 “实现担保物权案件”一节，这也是律师可以开拓案源的一个方向。实际上早在2011年最高人民法院颁布的民事案由中就有“担保物权确认纠纷”这个案由，但没有具体详细的规定。本次民诉法的修订，对这类案件以法律的形式予以明确，使许多金融机构的借款纠纷，可以避开相对冗长繁琐的一、二审程序，通过人民法院提出申请后，直接拍卖、变卖担保财产，节约了时间，提高了效率。这一新的业务类型也需要律师在实践中及时进行探索和尝试。二、对律师民事诉讼代理业务的能力提出了新挑战。自二十世纪九十年代以来，当事人诉讼主义模式为内涵的回应性司法日益在我国法学界得到逐步确立。在1991年、2007年颁布的民事诉讼法，以及最高人民法院自20世纪90年代末期至今推行民事司法改革过程中先后颁布的司法解释中均有体现。随着1998年关于民事经济审判方式改革问题的若干规定和2001年关于民事诉讼证据的若干规定等司法解释的出台，辩论主义和处分权主义不仅在我国民事诉讼法中正式确立下来，而且至今依然是民事诉讼法学界的通说 。本次民事诉讼法修改，基本沿袭了上述理论研究和审判改革的成果，以当事人主义模式为内涵的回应性司法模式继续得到确立。 当事人诉讼主义赋予当事人在程序选择上的权利，客观上要求代理律师必须审慎考虑作出合理的建议，以最大化实现当事人的合法利益，律师在民事诉讼中的自主性明显增强。同时，新法对于当事人未提出的请求和未提出的抗辩不予审理的规定，即不告不理的当事人自治原则更是对律师驾驭民事诉讼案件代理的能力提出了更高要求，律师的责任也更为重大。1、关于管辖，新法扩大了当事人约定管辖的范围，规定当事人未提出管辖异议并答辩的视为当事人接受受诉法院的管辖权，且当事人在答辩期内未提出异议的不得在以后的庭审活动中提出，更不得在再审中就管辖问题提出再审请求。这就促使律师在作为被告代理律师在审查原告的起诉及证据材料时，应当首先着重审查是否有必要提出管辖异议，且应当在答辩期内提出，如因律师经验不足或疏忽，会给当事人带来无法挽回的机会丧失，且永远不再具有可逆性和再次主张的抗辩性。2、关于鉴定，新法规定当事人可以协商选择鉴定人，协商不成的由人民法院指定；这就赋予律师在诉讼中甚至在起草、修改合同中就要把关于鉴定的约定作为一向重要内容。同时，要求律师应当事先尽量对鉴定机构、鉴定能力等等尽可能有详细的了解，避免因选择不当导致约定无效或因鉴定资质、鉴定能力、鉴定方法、鉴定人员等方面的问题而影响鉴定结果。3、关于调解，当事人可以选择调解或者拒绝调解，律师应当给当事人以谨慎的建议，告知调解或拒绝调解的后果和责任，尽量由当事人来决定。不可擅自做主或提供倾向性意见影响当事人的判断。4、关于审理程序，基层人民法院和它派出的法庭审理的部分民事案件，当事人双方也约定选择适用简易程序。这样，对一些案件来讲，可以避开相对较长的审理期限，但同时对于适用一审终审的民事案件也将丧失上诉机会，因此需要律师去审慎地做出判断。5、关于申请确认司法调解协议，当事人可以选择共同向司法调解组织所在地法院申请，律师在代理此类案件时，应当注意把握好申请确认效力的时间限制，避免超出30天的申请期限，同时由于人民法院对该确认案件主要审查其是否符合法律规定，因此，无论代理那一方当事人，均要在审查活动中主要围绕协议、是否符合法律规定而展开举证、质证。防止因举证、质证、辩论等环节上偏离重点、未充分举证或观点错误而造成不良后果。三、对律师民事诉讼代理业务的理念提出了新要求。1、遵循诚实守信原则，正确处理好维护当事人合法利益与保持律师执业独立性的关系。新法第十三条增加了第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百一十三条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，新法把打击恶意诉讼维护民事诉讼诚信提升到了刑事处罚的高度，无疑将具有更加巨大的威慑作用。 维护当事人的合法权益，实现当事人利益最大化是律师的职责，但是律师并不能无原则的充当当事人的传声筒，律师在代理民事诉讼业务中应当具有一定的警觉性和警惕性，警惕被不诚信的当事人带入恶意诉讼的泥潭，更不能明知是恶意诉讼或者不诚信的诉讼而推波助澜。律师主导设计恶意诉讼不仅是违反律师执业纪律和职业道德的行为，而且是违法犯罪行为；不仅可能受到司法行政机关和律师协会的惩戒，还可能受到法律的制裁。 新法第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。”该条款规定说明过去对逾期举证则不予接受的证据失权制裁太严格，所以希望弱化证据规定中的刚性，设置了包括训诫、罚款等柔性措施引导当事人及时举证。 这一规定虽然仍未改变职权主义控制的偏好和依赖，但符合我国审判实践中常有的折中原则，即克服了证据突袭的弊端，又避免了因为关键证据的不予认定而带来裁判的事实不清。 同时，这一规定对于律师代理工作提出了更高的要求，律师的庭前准备应当充分，应当在规定的举证期间内完成举证，避免因迟延举证使当事人受到制裁；同时，对于律师诉讼设计和庭前准备工作也增加了风险，如果律师未能事先准确判断法庭审理的争议重点，误将重要的证据认为不重要或者无关而未提供，则可能导致当事人因此受到制裁。 2、遵循职业道德，处理好过去重开庭、轻文书的执业习惯。律师在民事诉讼过程的工作内容主要包括，文书制作、参与庭审活动两个部分，其中文书制作主要包括：起诉状、答辩状、代理词、上诉状等，参与庭审活动主要是开庭的观点表达，这两个方面应当相辅相成、相得益彰才能很好的完成民事诉讼案件代理工作。 但是过去，许多律师形成了重开庭、轻文书的不良习惯，由于事务繁忙、无暇动笔，长此以往，许多应当必须准备的书面代理词、甚至答辩状都懒于动笔了，更谈不上反复修改锤炼了。这样既不能完整、准确地向法庭提出自己的代理观点和理由，可能会影响到代理意见是否已准确、完整地表达出来、以及是否被合议庭听清并引起足够的重视，从而对采纳率形成重大影响，又极容易引发当事人不满，而导致被投诉。新法第一百五十六条规定：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”同时，将第一百五十四条第三款修改为：“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由”这些规定，无疑在将人民法院的审判过程及裁决文书公开给社会大众的同时，也将律师的代理工作完全呈现在社会公众面前，公众可以通过查询判决书了解律师的起诉观点、答辩观点以及观点不被接受的原因等。司法公开对律师而言，可以在一定程度上提升社会知名度，展现自己的执业技能，但如果律师不能严谨认真、勤勉负责地对待民事诉讼案件代理工作，这种公开无疑将演变成社会公众对律师的一次批判。许多律师长期形成的不良执业习惯应当尽快予以改变