第九章房地产抵押

第九章 房地产抵押自我检测一、判断题 （5小题，每题4分，共20分。正确选A，错误选B。）1、以抵押权所担保的债权额是否确定，抵押可分为普通抵押、财团抵押和最高额抵押。（ ）2、房地产抵押合同自抵押人和抵押权人订立书面抵押合同之日起生效。（ ）3、房地产抵押权人在其债务人届期不履行债务时，无须经房地产抵押人的同意即可对抵押的房地产予以处分，并从变卖的价款中优先于普通债权人获得清偿。（ ）4、房地产抵押权设立后，抵押人可以在已出租的房屋上设定抵押权，也可以将已设定抵押权的房屋出租。（ ）5、实现抵押权的方式一般包括：抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，抵押物折价超过债权数额的部分由抵押权人退还抵押人，不足部分由债务人清偿。（ ）二、选择题 （5小题，每题4分，共20分）1、抵押以不同标准可以分为不同的种类。以抵押物的不同，抵押可以分为（ ）A、不动产抵押 B、权利抵押C、共同抵押 D、财团抵押2、房地产抵押的程序主要分为两个阶段，即签约和（ ）A、批准 B、审核C、登记 D、受理3、北京某四合院为国家二级文物保护单位，在维修过程中资金不足。有人建议将其部分房屋抵押进行贷款，以继续装修。该建议( ) A、合法，可以实施 B、不合法，应予禁止 C、报文物管理部门批准后即可实施 D、只要四合院的所有人愿意，就可以实施4、房地产抵押合同的生效时间为( ) A、自抵押人和抵押权人签字、盖章时 B、自房地产抵押合同办完抵押登记时 C、自抵押人和抵押权人协商一致时 D、自房地产抵押合同成立时5、不得设定抵押的房地产是（ ）A、权属有争议的房地产B、列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物C、已依法公告列入拆迁范围的房地产D、用于教育、医疗、保险等事业的房地产E、被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产三、案例分析 （3小题，每题20分，共60分）1、海口市博爱北路12号房屋系杨婉华于2010年3月25日所购买的私有房屋，该房屋的所有权及使用权均属杨婉华。由于杨婉华已年老，其身份证、华侨亲属证及海口市博爱北路12号的房产证由其儿子李树钧保管。2010年10月12日，张小箐因急需用钱，便与杨婉华的儿子李树钧私自达成用杨婉华的身份证、房产证及华侨亲属证向海口真诚典当行办理典当贷款的有关协议。张小箐并于2010年10月14日私自以杨婉华名义写下委托书，与海口真诚典当行签订了房屋抵押贷款合同。合同规定：以杨婉华坐落于海口市博爱北路12号三层楼房屋全部抵押给海口真诚典当行，海口真诚典当行提供贷款6万元，该房的典期为一个月。杨婉华对此毫无所知。典期届满后，海口真诚典当行于2011年9月25日函告杨婉华。为此，杨婉华以被侵权为由诉至法院，请求判令合同无效，返还办理典当手续的房产证及身份证、华侨亲属证等。张小菁以张小箐被关押在澄迈县看守所为由，未将借款偿还海口真诚典当行。海口真诚典当行则以合同合法有效为由请求法院驳回杨婉华的诉讼请求。 问题：本案中的房屋抵押贷款合同是否有效？责任应由谁承担？ 2、2011年1月，上海伟业货运有限公司与A银行签订了借款100万元的借款合同，并与A银行签订了房地产抵押合同。抵押合同规定，上海伟业货运有限公司借款期满不能偿还债务时，将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产转归A银行所有。2013年1月，贷款期满，上海伟业货运有限公司未能清偿贷款，A银行遂提出将抵押物房地产的所有权和使用权转归自己。上海伟业货运有限公司认为，现在房地产价格上涨，已超过贷款价值很多，不同意银行的要求。银行认为，双方基于平等自愿、协商一致达成的抵押协议是受法律保护，遂向法院起诉，要求取得抵押房产的所有权和地产的使用权。问题：本案中的抵押协议是否有效？为什么？3、李某因生意上的需要向赵某借款20万元，借款期限为一年，并以自己所有的一处房产作为抵押，双方签订了抵押借款合同并到房管部门做了抵押登记。2010年1月，李某为了将房屋利用起来，又将该房屋出租给某商贸公司，租赁期限为二年。租赁合同签订后，李某并未告知商贸公司该房已抵押的情况。2010年9月，李某因做生意亏损明确表示无力偿还赵某的借款，双方协商赵某以30万元购买李某的房屋，除去借款本息，赵某再给付李某房款84 000元，双方于2010年10月办理了过户手续。后李某即通知商贸公司因房屋已经转让，原租赁合同要解除，同时赵某也要求解除租赁合同将诉争房屋自住，商贸公司不同意解除合同。赵某即起诉至法院，要求确认李某与商贸公司之间的租赁合同无效，商贸公司应当立即腾房；商贸公司辩称其与李某的租赁合同合法有效，根据买卖不破租赁原则，赵某无权解除或变更合同，同时商贸公司要求行使优先购买权购买李某的房屋。问：（1）、本案中抵押权人可否主张租赁合同无效？（2）、商贸公司能否以买卖不破租赁进行抗辩？损失应当由谁承担？附：答案及理论分析一、判断题1、B，以抵押权所担保的债权额是否确定，抵押可分为普通抵押最高额抵押。2、B，房地产抵押合同自登记之日起生效。3、A4、A，房地产抵押权对房屋租赁的影响与设定用益物权一样，房屋租赁关系存在于抵押之前的，房地产抵押权的效力不及于该租赁关系，抵押的房地产拍卖后，原租赁合同对房地产的受让者继续有效。如果将已设定抵押权的房屋出租的，则房地产抵押权的效力及于该租赁关系，房地产抵押权实现，租赁关系解除。5、A二、选择题1、ABD本小题涉及抵押的种类问题。以抵押物的不同，抵押可以分为不动产抵押、动产抵押、权利抵押和财团抵押。以债权受担保的抵押权个数不同，可分为单独抵押和共同抵押。以抵押权所担保的债权数额是否确定，抵押可分为普通抵押和最高额抵押。2、C房地产抵押的程序主要分为两个阶段，即签约和登记。抵押权是物权，须以登记来取得公示效力，否则不具公信力，不能对抗第三人。3、B本小题涉及抵押范围问题，建设部的规章城市房地产抵押管理办法第八条对不能设定抵押的房地产作了列示性的规定：1.权属有争议的房地产；2.用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3.列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4.已依法公告列入拆迁范围的房地产；5.被依法查对、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6.依法不得抵押的其他房地产。4、B房地产抵押合同的生效时间为房地产抵押合同办完抵押登记时，办理抵押登记是房地产抵押法律关系成立的重要法律事实。5、ABCD三、案例分析1、（1）本案的房屋抵押贷款合同的效力问题。张小菁未经杨婉华授权，私自书写授权委托书，以杨婉华的名义与典当行签订房屋抵押贷款合同，且又未办理房屋他项权利登记，该合同应为无效。 （2）无效合同的责任归属问题。造成合同无效的主要责任应由张小菁承担。典当行审查核实不严，也负有一定责任。 杨婉华将房产证等有关证件交其子存放，其子李树钧只是对证件有保管权而不享有对该房产的处分权。杨婉华与其子之间并不存在法定代理关系或委托代理关系。因而李树钧将杨婉华一系列证件提供给张小菁进行抵押贷款的行为是无效的。在抵押贷款合同上，房产所有人一方是杨婉华，而张小菁所谓的委托书系其私自书写的，杨对此一无所知，张小菁是在无权代理的情况下签订此合同的，且典当行也明知张小菁不是房产所有人，却未向杨婉华核实。该合同虽进行了公证，但因所公证的合同违法，所以其公证也是无效的。 2、设立抵押权或质押权时，抵（质）押人与抵（质）押权人在抵（质）押合同中约定，债权到达清偿期而未受清偿，抵（质）押物的所有权就转为抵（质）押权人所有，这种约定学理上称为抵（质）押权的流质契约。 流质契约的特点是：（1）在担保合同订立时，就约定在债务期满未受清偿时转移抵（质）押物的所有权；（2）抵（质）押权的实现方式不是变卖、拍卖，而是以物抵债。 我国担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。” 由此可见，我国担保法是禁止此类流质契约的。法律这样规定的目的主要在于：（1）避免违背抵（质）押权设立的目的。抵（质）押权设立的目的不是为了取得抵（质）押物本身而是为了获得抵（质押物的价值。抵（质）押权的本质是一种价值权，而流质契约条款的规定显然不符合抵（质）押权的本质，因为它的目的是为了取得抵押物而非取得抵押物的价值。（2）维护债务人利益。在现实生活中，许多债务人借款都是因为迫切需要资金，在这种情况下，借款人为接受资金往往会接受不公平条件，以变价价值超过贷款数额的实物设定抵（质）押。此外，抵（质）押时的实物价值与实现抵（质）押权时的价值难免有大幅涨落情况，这样易造成不公平的结果。（3）避免抵（质）押双方当事人变相购买法律禁止购买的商品。 本案中，上海伟业货运有限公司与A银行在抵押合同中约定，上海伟业货运有限公司借款期届满不能偿还债务时，将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产的所有权和使用权转移给银行的规定属于抵押权的流质契约条款，是不符合法律规定的，该条款是无效条款，不受法律的保护，所以A银行无权按约定取得抵押房产的所有权和地产的使用权。但本案中，上海伟业货运有限公司与A银行签订了房地产抵押合同，表明双方对设定房地产抵押意思表示一致。A银行可依担保法第53条的规定，与上海伟业货运有限公司协议以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得价款的方式来受偿。该房地产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归上海伟业货运有限公司所有，不足的部分由上海伟业货运有限公司清偿。当然，如果银行以该房地产折价，似有投资非自用房地产之嫌。所以，除非该房地产银行自用，在具体实现该抵押权时，应以拍卖、变卖方式为宜。3、（1）在抵押权设定后，担保法并未禁止抵押物出租，根据法不禁止即为权利的民事不成文规则，抵押权设定后，抵押物是可以出租的。理由如下：首先，抵押权只是就抵押物优先受偿的权利，抵押人就某物设定抵押后仍对该物享有所有权，只要租赁期限不超过债务的清偿期，抵押人可就抵押物行使占有、使用、收益、处分的权利，即有权将抵押物出租。其次，由于抵押并不转移抵押物的占有，因此具备将抵押物出租的条件。最后，由于设定抵押是为了担保债务的履行，承认抵押人对抵押物的出租权，可以更好地发挥抵押物的使用价值，从而更好地保证债权的实现。房屋所有人将房屋先抵押后出租的情况，在抵押权存续期间，租赁权对抵押权不产生实质影响，但在抵押权实现时，房屋上存在的租赁权就会对抵押权的实现产生影响，因此，对于房屋先抵押后出租的情况应当区别对待。如果租赁期在主债务履行期内，或者当事人特别约定一旦他人要实现抵押权，则租赁合同终止等，这样租赁权的设定并不会影响到抵押权的实现；或者抵押权人在实现抵押权时对抵押物上存在的租赁关系并无异议，同意承租人按原租赁合同继续承租房屋，在这两种情况下，抵押物上的租赁权对抵押权并无影响，不必限制抵押人出租房屋，抵押权的实现也不必然导致租赁合同的无效。如果不属上述情况，则应当允许抵押权人或抵押物的新所有人主张原租赁合同无效。这是因为，抵押权设定在前，如果允许抵押人出租房屋，则在抵押权实现时，抵押物上的租赁权必然要对抵押权产生限制，若以拍卖方式处分抵押物，买受人也不愿意所买的房屋存在着他人设定的租赁权，这样就会影响拍卖价值；若以转让方式处分抵押物，则抵押权人对抵押物的使用和收益就会受到限制。（2）买卖不破租赁是指租赁关系成立后，出租人转让租赁物所有权时，原租赁关系对新买受人仍然有效，而