公司治理问题的法学思考（下）——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望

1/9公司治理问题的法学思考（下）对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望关键词公司治理/范畴/理念/路径/热点问题/展望内容提要对公司治理相关问题的研究是近20年来学术界最为关注的热点问题之一，其研究范围涉及到企业制度的建立和公司法的修改。以法学研究为切入点，从不同的视角，对国内多年来的公司治理相关研究成果予以条分缕析般的冷静审视和详尽评述，其内容涉及到公司治理的范畴与理念、公司治理的路径，以及公司治理研究中广受关注的公司章程、股东会决议瑕疵、董事会与董事、监事会、职工参与、中小股东利益保护等各个方面。并在此基础上，对未来公司治理研究的方法和重点进行了思考和展望。监事和监事会相对于董事和董事会而言，学界对监事和监事会的关注是比较少的。研究的热点主要集中在监事会与独立董事的关系、监事会自身机制的完善两个方面。关于独立董事和监事会的关系，有两种对立的观点“兼容说”和“排斥说”。“兼容说”认为，独立董事与监事会的职能定位均在于监督，但两种制度也具有显著2/9的差异。独立董事大多都具有专业特长和丰富的商业经验，并且具有表决权，有助于实现公司决策的论坛投资者利益保护M北京社会科学企业制度、社会制度和文化制度的差异，加大对国外公司治理机制本土化障碍的研究，避免制度移植的盲目冲动。详而言之，这就要去思考为什么投资主体多元化往往只是徒有其表为什么经济民主理念难以真正贯彻于公司运行的实践之中为什么种种监督机制在公司控制人的“政治”的操控之下明显失灵为什么作为债权人的银行往往也缺乏足够的能力和动力来监督和影响公司的不当经营行为等等。LOCALHOST由此，研究者的关注点就不能仅仅停留在国外治理理论和制度的赏析上，要去思索本土化的可能路径，要去思考公司治理机制的创新与调适。治理模式的选择治理模式选择问题的研究是公司治理研究近年来不断扩张的一个重要领域。一般以一个国家具有独立属性或几个国家具有共性的治理模式为单位展开对比考察与分析，属于比较制度研究的范畴。研究的对象主要集中在不同治理模式之间的特征、依赖的路径、作用功效和演化趋势等方面。也许受到全球公司治理模式趋同化的理论之影响，就国内关于我国公司治理模式的选择问题的研究文献而言，这方面的研究还是比较薄弱的，有待于加强。在公司治理3/9模式的选择上，主要有三种具有代表性的模式一是以英美国家为代表的单层公司治理模式，其核心的激励约束机制主要包括外部控制权市场约束和内部股票期权激励；二是以德国和日本为代表的双层治理模式，其核心约束机制是银行和职工监事对企业的监督；三是以法国为代表的单双层可选择公司治理模式，允许公司在单层和双层之间作出选择。值得反思的是，在公司治理比较成功的国家，无论其采用何种模式，我们均可以从这些国家的公司治理发展中看到影响治理模式选择的考量因素公司规模的因素、公司性质的因素、公司形态的因素、公司经营状况的因素、利益相关者的因素、法律、政治和文化传统的因素等。在了解到不同国家之间公司治理模式的差异和其背后的实质解释之后，也许我们不能说其中任一种模式比另一种模式更好，但是，我们必须明白选择某一种治理模式的理由和依据。值得追问的是，面对我国现行公司立法框架之下的一元化的“三位一体”治理模式的选择，我们选择的理由和依据充分吗面对现实中频繁爆发的公司治理丑闻，面对治理机制的整体性失灵，我们需要探求现有的公司治理模式理论在解释与指导公司治理实践方面存在的困境与盲点，需要从多个角度重新评估现有模式的价值，抑或需要重新构建新的治理模式因此，对公司治理模式选择的研4/9究，我们依旧任重而道远。公司治理的评价体系早在1952年，美国的机构投资者协会设计了第一个正式的董事会绩效评价程序。进入20世纪90年代以来，有关公司治理评价研究在理论和方法上日趋深入，涉及的内容也从单一性向综合性发展，但是，在相当长的一段时间内，由于受到公司治理传统研究对象和范围的限制，国内商法学界对公司治理的评价体系问题基本上没有涉及，相关的研究成果多是经济学和管理学研究者的贡献。2002年1月中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合下发了上市公司治理准则，该文件为评价中国上市公司治理的有效性提供了一个参照标准。其主要内容包括股东与股东大会、控股股东与上市公司、董事与董事会、监事与监事会、绩效评价与激励约束机制、利益相关者、信息披露与透明度七个方面。在此之后，越来越多的商法学研究者开始关注公司治理的评价体系问题，有的证券公司甚至还设计了具有中国特色的公司治理评价体系42。这一发展历程的自身也说明了公司治理的研究边界具有开放性和模糊性。虽然公司治理评价体系的设置可能更多地服务于监管的目的，但是，参照这些评价体系，可以更科学、更合理地依据量化了的指标体系从程序上或制度设计上揭示公司治理存在的深层次问题。尤其是中小投资者也可依5/9据评价体系的参照结论主动回避治理较差、可能对其利益构成侵害的公司，从而有助于实现社会资源的合理配置。公司治理评价体系研究对于公司治理的研究具有重要的法律价值和现实意义。可以预见，虽然国内公司治理的评价体系理论研究和实践还处于起步阶段，但是，在公司治理原则和治理机制研究已经取得重大进展的背景之下，以及公司治理实践的现实需求之下，人们势必会给予公司治理评价体系更多的关注和研究。注释1朱慈蕴国际经验的借鉴评我国独立董事制度之引进A中国商法年刊M上海上海人民出版社，；刘和平上市公司独立董事与监事会关系论独立董事功能的定位A商事法论集第6卷M北京法律出版社，；吴劲松独立董事与监事会的关系探析J当代法学，XX，2喻猛国独立董事制度缺陷分析J经济理论与经济管理，2002，；李哲，董海锋独立董事制度中国现实下的再思考J法学杂志，2001，；胡建斌独立董事制度的障碍J资本市场杂志，2001，6/93甘培忠论完善我国上市公司治理结构中的监事制度J中国法学，2001，4李建伟论我国上市公司监事会制度的完善J法学，XX，5李开甫简论我国公司监事会制度的不足与完善J法学评论，XX，6赵万一，宋时波公司经理权的界定及其在我国的法律完善J商业经济与管理，XX，7樊云慧公司经理权的性质J河北法学，XX，8范健德国商法M北京中国大百科全书出版社，19931759张舫，李先映论商法中的经理权J河北法学，XX，10程宗璋论我国公司经理权约束机制的路径思考J经济与管理研究，2002，11石少侠，王福友论公司职工参与权J法制与社会发展，1999，12杨瑞龙论职工参与企业治理的经济学逻辑J经济学动态，XX，13冯彦君，邱虹职工参与制及其理论基础质疑J当代法学，XX，14刘俊海职工参与公司机关制度的比较研究A商7/9法论集第3卷M北京法律出版社，199912213915陈维义基于多重委托代理关系的企业职工参与管理研究D东北大学，XX16侯鲜明论我国企业职工参与制度的法律完善J科技和产业，XX，；蔡恒职工参与管理与我国公司法的完善J求实，XX，；余芳，周庆峰从人本主义看我国职工参与制的完善J社科纵横，XX，17宁向东公司治理理论M北京中国发展出版社，XX18郭鹰小股东权益保护研究D浙江大学，XX19肖腾文上市公司治理中控制股东与中小股东的代理问题J财经科学，2001，20雷晓冰我国股东表决权信托制度面临的问题和对策J法学，XX，21郇志茹表决权信托之理论正当性证明J法学，XX，22梁上上论表决权信托J法律科学，XX，23范温慧股份公司中小股东知情权的保护J中北大学学报，XX，24陈群峰股东查账权若干问题探讨J法学杂志，XX，25吴高臣股东查阅权研究J当代法学，XX，8/926钱玉林论股东的质询权J比较法研究，XX，27蒋学跃股东质询权刍议J河北法学，2016，28胡滨，曹顺明股东派生诉讼的合理性基础与制度设计J法学研究，XX，29章晓洪股东派生诉讼研究D西南政法大学，XX30宣伟华股东代表诉讼初探J法学，1999，31赵万一，赵信会我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路J现代法学，XX，32张睿论股东派生诉讼的当事人J河南省政法管理干部学院学报，2016，33蔡立东论股东派生诉讼中被告的范围J当代法学，XX，34蔡元庆股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究J华东政法学院学报，XX，；宋晓明，刘敏，张雪楳民商事审判若干疑难问题公司法N人民法院报，XX0816；沈秋明有关股东派生诉讼范围及诉讼当事人确立的探讨A中国商法评论M北京中信出版社，；周剑龙日本的股东代表诉讼制度A商事法论集第二卷M北京法律出版社，35傅穹，曹理股东派生诉讼提起权滥用防止研究兼评XX年公司法的相关规定J当代法学，XX，36李军论股东代表诉讼制度之建立J人民司法，9/9XX，37吴一平股东派生诉讼之比较J甘肃政法学院学报，XX