公诉职能与法律监督职能关系之检讨

1/9公诉职能与法律监督职能关系之检讨公诉职能与法律监督职能关系之检讨沈丙友作者单位广东省人民检察院一、问题的提出自刑诉法修改以来,学术界关于检察机关公诉职能与法律监督职能关系的论争就一直没有停止过。以检察官该不该起立为肇始,人们从法、检冲突的司法现实入手对检察机关一身兼有公诉权与法律监督权提出了种种非难。通过对中西方检察制度的比较,有学者进而提出了在控辩式庭审方式下公诉权与法律监督权分而设置的构想。针对此种观点,有人担心“如果说庭审方式采用普通法系对抗制是司法改革选择的切入点的话,这项改革向纵深发展的必然逻辑推理是限制乃至取消检察院的法律监督权。”果不其然,在其后召开的中国法学会诉讼法学研究会年年会上,检察机关的法律监督权的去留问题以及法、检关系问题即成为会议的焦点之一。有学者认为,法、检并列,检察机关职能多元化,既有侦查职能,又有起诉职能,还有监督职能,这是一种检察权大于审判权的体制,必然导致检察机关凌驾于审判机关之上,不符合审判中心和司法最终裁决原则。为克服检、法“二虎相争”的弊端,突出法院在司法中的地位和作用,应取消检察机关的法律监督权,将法律监督职能委诸权力机关,将高检与司法部合并,由司法部长兼任检察总长。笔者认为,以上诸论除开表达出对移植西方检察制度的盲目热情2/9之外,所持之论不仅无助于问题的解决,反而会导致司法权力运作的腐败与无序。将法律监督委诸权力机关的主张,想法固然富有创意,可是让权力机关介入司法程序运作,使司法权与立法权重又混同,岂不是诉讼制度的“返祖”一味从表象入手,将司法中的些许不足诿过于检察机关权力的集中或职能的混同,或者单纯从假想上设立新机构,另起炉灶,莫若从理论上廓清认识,明确权责。LOCALHOST二、公诉职能与法律监督职能关系之反思主张取消或分化检察机关法律监督职能论者认为,公诉职能与法律监督职能是两个彼此独立的职能,而且在两者之间是一种此消彼长的关系。“出庭检察官所具有的公诉人身份需要他在庭审活动中服从法官的指挥,而监督者身份则要求法官受制于己。检察官这种角色反差是非常强烈的”。他们惊呼,“如果说公诉人同时还是审判机关的法律监督者,诉讼公正恐怕只是一个梦想”。此说单从静态表象分析有一定的合理性,但如若从动态的、深层法理上略作研究则不难发现其主张的武断和持论的虚弱。事实上,检察机关的法律监督职能和公诉职能从其诞生之日起就是相伴而生的。早在世纪,法国国王为维护王室利益,设置了代理人职位。代理人代表国王办理私人事务,参加诉讼活动。到了世纪初,法国国王腓力普四世将原来的国王代理人改称为检察官,其职权之一就是代表国王对各封建领主和地方当局实行监督一方面以3/9国家公诉人的身份对犯罪进行侦查,另一方面指导法院进行诉讼。在我国,根据王桂五先生的考证,中国的御史制度即为古代检察制度,是现代检察制度的渊源之一。中国古代御史的职能是监督法律、法令的实施,对违反朝政纲纪的官吏进行弹14/人民检察劾控告,参与监督中央司法机关对重大案件的审判,在全国范围内或在特定地区对地方司法进行监督和检查。可见,无论是从西方检察制度的发展来看,还是就中国古代御史制度的职能而言,国家最初设立检察制度的目标有两个一是承担国家的法律监督职能,二是从事追究犯罪、控诉犯罪的职能。检察机关双重职能的分化发生在近现代。近现代以来,一些西方国家,主要是英美法系国家,发展和完善了检察机关追究犯罪、控诉犯罪的职能,而弱化法律监督职能。检察官在刑事诉讼中必须以普通公诉人的身份与被告方展开对抗,在诉讼地位上也与被告人平等。而在另一些国家,尤其是大陆法系国家,则发展和完善了检察官行使法律监督权的职能,并将检察机关抬高到了与法院等量齐观的地位。法国著名的雅各宾派领袖人物罗伯斯庇尔指出公诉人的职能不仅是代表人民要求法庭对破坏社会安宁的犯罪进行处理,而且要对司法活动进行监督,因为他知道,再也没有比法官更需要立法进行仔细的监督了。法国刑事诉讼法规定,检察官负有关注整个诉讼活动合法进行,保障法庭正确适用法律的责任,并4/9有权对违法乱纪的审判行为提出异议。“检察官可以发表自己认为有利于司法审判的口头意见”,“检察官有权以法律的名义向法庭提出他们认为有益的要求,法庭有责任就此采取措施或加以讨论”。日本刑事诉讼法也规定,检察官在审判程序中享有声明异议权。“所谓声明异议权,是在认为法院审判官的诉讼行为违法或不当时,对该法院提出适当的处理要求”。所不同的是,西方国家的检察官受行政机关领导,法律并没有赋予其独立的法律监督者地位,其监督职能主要体现在以国家公诉人名义对犯罪提起控诉的诉讼职能上,其监督职能的行使并不影响诉讼职能的正常运作。相比之下,由于人们对我国检察机关所担负的法律监督职能存在一些认识上的误区,导致我国的检察机关在其监督职能和诉讼职能的行使方面存在一定程度的失衡和冲突,也为主张取消检察监督权论者提供了口实。关于检察机关法律监督权的性质较有代表性的观点认为,法律监督是“一种强大或者独立的权力”,“它体现出一定的超然性和权威性”。问题的症结正在于此,人们企图将检察机关这一法律监督职能独立出来而超然于诉讼职能之外或之上,结果在司法实践中,一方面造成了诉讼职能的退化和检察官对诉讼职能的漠视,另一方面又导致了法律监督职能在刑事诉讼领域的变态发展和检察官以监督者自居的心理预设过强。笔者认为,检察机关法律监督职能的有5/9效行使是不能脱离开具体的诉讼职能的,监督是内容,是目的,诉讼是形式,是载体。监督职能必须以诉讼职能为基础,为条件,诉讼职能是监督职能借以发挥的必要途径和手段。对于刑事侦查,检察机关通过批准或决定逮捕、起诉或不起诉等对公安机关或自侦部门进行法律监督对于国家工作人员,检察机关通过对贪污贿赂、渎职犯罪的侦查起诉进行法律监督对于监狱等监管场所,检察机关以查办违法执行、接受处理申诉等形式履行法律监督职能对于民事、行政审判行为,检察机关则以对确有错误的生效判决或裁定提出抗诉来行使其法律监督职能。同样,对于刑事审判,检察机关履行法律监督职能的最佳途径也只能是参与诉讼以国家公诉人的身份对犯罪行为提起公诉、出庭支持公诉、对认为确有错误的生效或未生效的裁判提出抗诉。法律监督必须与诉讼活动有机融合,否则监督职能只能是隔靴搔痒或曰纸上谈兵。有鉴于此,我们可以说,检察机关之法律监督职能和公诉职能是一种职能的两面,一个问题的两个方面。检讨我国检察机关监督职能的运作状态,我们不难得出结论我国检察机关以国家法律监督者身份对诉讼活动是否合法进行监督是必要的,不可或缺的,但我国司法实践部门和理论界对检察机关的法律监督与诉讼职能定位方面确实存在非此即彼的认识偏颇,在刑事诉讼中的权力运作方面存在着职能混淆和权力行使不正6/9确的弊端。为此,参与刑事诉讼的各权力权利主体必须澄清以下认识法律监督职能的有效行使必须以公诉方、辩护方和审判方积极有效的共同运作为前提。出庭公诉的检察官不能因其负有监督职能而舍弃控诉职能,更不能自我凌驾于辩、审方之上。须知,脱离控诉职能,监督职能就会失去其运作的途有监督权是否就位高,通说如此,笔者倒认为不尽然,刑事诉讼中的监督实质只是一种推动诉讼有序进行的手段而已。实际上,现今我国司法实践所呈现的检察机关对人民法院的监督作用仅有制约这一种功效了。刑事诉讼法第一百六十九条规定“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。”径和手段,沦落为招致非议的“摆设”辩护方和审判方也不必因为检察机关同时还负有监督职能而对其心存敬畏,须知,有理不在“位高”,检察机关的监督职能只能通过诉讼来发挥,舍此无他明白此理,何“畏”之有检察机关法律监督职能与公诉职能的理想关系集中体现在法律监督职能在诉讼中的良性运行上首先,必须在法律上、法理上明确检察机关专门法律监督者的地位。设想以取消检察机关之法律监督权来寻求司法公正的做法只能是挖肉补疮。因为,法治社会,“它的要害在于如何合理运用和有效地制约公共权力的问题”。事实上,权力尤其是不受制约的权力本身就具有腐蚀道德、侵犯公民利益、与公7/9众利益相对抗的潜在倾向。司法裁决权如果没有了监督与制约,能保证其永远公正吗其次,明确检察监督权在本质上是一种相对请求权,是一种程序制约权。“相对于行政管理权和审判裁决权而言,检察监督权只是作出某项程序性的决定,引起一定程序的权力,而没有任何行政决定权和审判裁决权。”如果我们不把检察监督仅仅作为一种制度去观察,而实际地理解为一种制约作用的话,检察机关对审判机关的监督在各国都是存在的,只是在行使审判监督权的权限上有大小之别。大陆法系国家检察机关的刑事审判监督权比英美国家检察机关的要大。再次,检察监督权的实现途径只能是诉讼。在刑事审判中,审查起诉程序是审判的前提,提起公诉程序是审判的基础,抗诉程序是防止审判错误的保障,这些程序性权力是公诉权的有机组成,也是检察监督权的题中应有之义和借以具体化、实体化的载体。最后,值得一提的是,不能认为刑事诉讼法第一百六十九条的规定排除了公诉人在庭审中发现违法及时提出纠正意见的可能性。立法的本意在于在吸纳英美国家“对抗制”审判积极因素的基础上,突出控辩双方在诉讼法律关系上的平等地位,而不在于削弱检察机关的法律监督在于提高检察机关监督的权威性由公诉人当庭提出改为检察院提出,也扩大了监督的范围不仅仅限于庭审过程。参考文献龙宗智检察官该不该起立对庭8/9审仪式的一种思考,法学年第期；贺卫方异哉,所谓检察官起立问题者与龙宗智先生商榷,法学年第期。陈吉生论公诉权与法律监督权的独立行使,政法论丛年第期。尹伊君检法冲突与司法制度改革,刑事法评论第一卷,中国政法大学出版社年版,第页。陈吉生论公诉权与法律监督权的独立行使,政法论丛年第期。宋炉安司法权辨析法律监督权是司法权吗,研究生法学年第期。王桂五中国古代检察制度论。陈光中中国古代司法制度,法律出版社年版,