“软法”与“硬法”

1/8“软法”与“硬法”企业制定的规范、规则；7、我国“两办”的联合文件；8、程序法；9、法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如宪法序言；11、法律责任难以追究的法律；12、执政党的政策等。这种分类存在的问题是，其第、等类别实际上并未进入规范人们行为的规则的范围，不宜列入包括“软法”和“硬法”在内的“法”的范畴，第类别不能说不在执行，只是人们执行的严格性不如一些实体法而已，第类别是更接近于民间法。真正有意义的是第1、7、12类别。其中第1类属国际法，则国内法属“软法”范畴的就剩下两办的联合文件和执政党的政策。根据其第7类，扩充一下范围，应当是包括除立法法规定的法律之外的其它层级的法。根据这样的分类方法，实际上“软法”可以分为“国际软法”和“国内软法”，“国内软法”又分为国家法律体系中的除法律之外的低层级法和执政党的政策两个类别。其实，其名学者吴思关于“潜规则”的归纳，倒更接近于人们所讲的“软法”概念。他认为，历史上“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际上存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种2/8可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。”以上所述，FRANCISSNYDER、法家和吴思各自从不同角度叙述了什么是“软法”。在此，借用经济学“硬通货”与“软通货”的理念来诠释“软法”和“硬法”“硬法”就是人们实际遵守的法，“软法”就是没有实际约束力的法。LOCALHOST有一类法律或法，如我国的宪法，经过十分严格的立法程序。我国宪法规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”估计根据FRANCISSNYDER、法家梁剑兵和吴思都会把宪法归入“硬法”范畴，但在中国的法治进程中，在司法过程中，宪法被认为没有操作性，很多情况下人们并不直接遵守适用宪法。此时的宪法如同花瓶，实际上也就处于“软法”的地位。有一类法律，人们在日常生活中须遵守它，发生纠纷或进行诉讼时也必须遵守它，比如刑法和合同法。这样的法律可以称之为硬法。这些法律经过复杂繁琐的立3/8法程序，破费了纳税人大量的资金，最终以大家公认的方式即人大立法的方式通过立法程序，本应得到人们的遵守。若依法家梁剑兵的定义，这些法律是刚性的，最应当由人们执行的。但是在司法实践中，这些法律常被司法解释所淹没。许多法院在审理案件时，不是直接依据这些法律，而是直接依据两高的司法解释。我们曾经遇到过这样的事例，法官根本不理基本的法律，只看司法解释。此时，司法解释成了“硬法”，真正的硬法反倒成了“软法”。更有甚者，在一些判决中，法院根本不是依照法律和司法解释审理案件，进行判决，而是依照内部秘不示人的规定。笔者曾多次遇到一个案例，在法律有明文规定的情况下，法官在适用法律时讲到，他是依照区级法院或市级法院的内部规定进行判决。当我们要求出示内部规定，他们予以拒绝。当我们据理力争，你的内部规定不能对抗国家的法律。他们的反应是，我就这么判了，不服判你就上诉去。自然，如果当事人没有足够的能量把事情搞大，没有足够的能力发动起全国的舆论，二审一般不会推翻一审的结果，至多是作一点皮毛性的修饰。在这种情况下，法律和司法解释成了“软法”，内部规定成了“硬法”。有一些地方法规或部门规章，法律层级低，并且与国家制定的法律相冲突，但在地方行政与司法实践实际当中运用，也可以称之为硬法。4/8有一些法律出台后，不能立即执行，一定要等到实施细则出台。而实施细则往往在不知不觉中改变了原先立法中的一些内容，形成新的立法。此时，实施细则与原有法律之间就形成对应关系，实施细则成了“硬法”，原有法律成了“软法”。有的法律，由于各方利益关系复杂，难以平衡，但又不得不出台这样的法律，于是就通过非常原则几乎没有什么可操作性。这样的法律，通过立法程序颁布之日，就是名存实亡之时。以上所述是就法的文字性规范之间关系而言。法在运行中还有一种状况，这就是人们在实际执行时并不真正地执行原有的法律，只是借助了一个名号。有些法律，国家有专门的规定，但实际操作与执行部门是按照自己的理解或自己的方式来执行，这些法律在这种境况下就成为“软法”。原先彼此不相识的三个人，因为一次房产的拍卖，走到了一起，接着和法官展开了一场几近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放弃，这是发生在深圳的一个真实故事。这三个人在深圳市国土交易中心举牌成交后，发现在当今房地产市场火爆的情况下，成交价格较原登记价格翻了一倍，就是说，被执行人房产被拍卖后还赚了一倍的利润。他们到法院拿裁定书时均向法官提出，根据法律规定，5/8原业主应交清所欠政府的税费、物业管理费和滞纳金，要求法官从执行款中扣除这部分款。法官口头答应，但不接受他们书面的执行异议申请书，只是热心地甚至带有恳求式要求他们先在裁定书的回执上签字。他们相信法官不会胡来，相信法律是公正的，就签了字。谁知第二天再问款项下落时，法官回答，剩余的款项已经支付给了被执行人。这三人听了很惊讶，这意味着他们的房产将过不了户，除非他们替被执行人支付十四、五万元的税费，而被执行人却赚了五十多万当然，被执行人背后的利益链条没人会给他们说清楚。此时的法官表现得相当冷静一、你们昨天已经在裁定书上签字，裁定书就发生法律效力了。二、你们是案外人，我们没有义务替你们把钱预留下来。三、你们在拍卖合同上签过字，承认自己负责这部分税费的。四、你们可以找被执行人要钱去你们是案外人，我们没有义务向你们提供被执行人的下落。五、我们是严格执行操作规程的。原来，市国土交易中心的拍卖格式合同上明确规定，这些税费由买受人承担。这些合同是违反法律规定的，但是有基础，这就是法院与之签订的委托拍卖合同。法院为什么要违反法律规定签订这些合同呢没有人6/8做出合理的解释，显然，“公平”与“正义”决不是其真正的原因。找法官交涉无果，只好找法院。他们向法院提出一、法律明确规定，房产交易卖方应承担相应的税费。二、拍卖公告所讲由买受人承担税费，是在过去长期找不到被执行人的情况下的权宜之计，现在拍卖增值，且能找到被拍卖人，应先把款项扣留。三、法院是执行机关，不是真正的当事人，它在拍卖公告中的约定并非正在的卖主与买主的约定。四、我们的房产尚未过户，法官就匆匆忙忙把款项付出去，使得我们房产不能过户。五、根据合同法，对这种格式合同应作不利于制定方的解释。但法院对他们的要求置之不理，也不给出合理合法的解释，只是让他们找当事的法官本人交涉。他们又向人大、政协、检察院反映，均是泥牛入海。他们得到的唯一的反应是，那个法官调到了一个偏远的法庭，使得他们再去找法官需要耗费更多的时间。经过类似情况的人，谁还会天真地相信“法律是公平的”回答一定是否定的，因为用在他们身上的法律是不公平的，他们对法官的“公平”、“公正”、“社会公正的最后一道防线”一定不再会有任何信心。霍姆斯说“坏蛋”会预测法律，经过自己利益受损的具体事例后他们知道，法官也会“预测法律”了。法官的机会主义在这里得到十分明确的表现其一、7/8三人领取裁决书前，法官先不把钱支付出去，那样做就违法了。其二、他们拿到裁决书时，先哄着他们签收，这样就表示他们承认自己替那个被执行人付费了，因为裁决书上明显地写上了这一点。而当事人当时只想到裁定拍卖这一事实成立，不会细看法官还在裁定书上给他们加了新的义务。三、他们三人签收后，发现裁定书上大有问题。法官未经诉讼和判决，就对他们这些案外人追加义务。但再去找谁，都不会有人理了，法官已经在“法律上”站住脚了，那倒霉的三个人反倒是“无理取闹”了。四、法官有个他所在的基层法院的“内部规定”做挡箭牌，作为他操作没有违反法律法规的理由，但这“内部规定”一直秘不示人，实际效力却大大地高于国家法律法规。正因为如此，他所在的法院才给他各种庇护。不独如此，在没有法官直