经济法的产生

.经济法的产生和发展（一） 经济法产生时间的不同观点 北京大学杨紫烜教授（1987）认为：作为独立的法律部门的经济法产生于古代社会。因此，不论奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法。当然，在不同社会制度的国家，经济法的本质、内容和作用是各不相同的。 西南政法大学李昌麒教授（1999）认为：经济法是随着国家与法律的产生而产生的，但是经济法作为一种独立的法律力量则是在资本主义社会以后出现的。在古代社会时期外国的亚述法典、汉穆拉比法典、罗马法典以及我国的法经、秦律、唐律等法律中就有调整需要由国家干预的经济关系的规定。由此可以认为经济法的发展历史可以上溯到古代的“诸法合体”的法律体系当中，但是，经济法作为一个独立的法律力量的兴起，则是在人类社会进人到资本主义社会以后的事情。 人民大学潘静成、刘文华教授（1999）和日本经济法学家金泽良雄认为：由于私有制和自发的市场经济引起社会矛盾激化，发达资本主义国家于19世纪末20世纪初走向了垄断和社会化发展阶段。垄断恶化了竞争环境并导致消费者利益受损，单靠市场的力量难以克眼因垄断而造成的危机。与此同时，资本主义国家又以一种新的理念，运用“国家干预”、“宏观调控”、“混合经济”、“管理贸易”等新的做法，即以“有形之手”直接和具体地干预和参与经济生活，于是出现了与民商法和其他传统法律迥然有异的经济法律法规。o 武汉大学漆多俊教授（2000）把经济法的发展总结为四个阶段：（1）19世纪末至一次大战后，是现代经济法的出现阶段。认为经济法最早产生于美国和德国。美国1890年颁布的谢尔曼法，1914年颁布的克莱顿法和联邦贸易委员会法以及德国在一战前后颁布的大量经济法律是经济法独立的先声，是现代经济法最早的表现形式。（2）19291933年经济危机至二次大战后，是经济法在世界范围内迅速发展的阶段。一战后，资本主义世界爆发了1929l933年的经济危机，危机所暴露的资本主义社会的生产社会化同无政府主义矛盾使经济面临崩溃的边缘。资本主义国家对国民经济必须进行更多全面和强有力的总体性调节。主张国家干预的凯恩斯主义在这个时期产生并被各主要资本主义国家政府相继采纳，经济法的立法在各国都呈现迅速发展的局面。 （3）20世纪50年代至80年代，是经济法从其立法中逐渐剔除非经济因素，立法体系趋于完备的阶段。第二次世界大战结束以来经济民主化得以推行，维护自由竞争的市场秩序，促进社会经济协调发展的较为成熟的经济法，在西方发达国家日益形成。经济法据以解决社会经济矛盾的宗旨、方式，已由干预、管制市场主体自由意志和行为，转向尽可能创造适度、公平的竟争环境以维护这种自由上来。 （4）20世纪80年代至今，是经济法体系趋于更加完善和日益国际趋同化的阶段。20世纪80年代以来，世界经济在科技革命的推动下迅速发展，各国都致力于发展本国的经济，市场经济体制在更多的国家得以确立，同时，经济全球化趋势日益明显国际经济联系更为紧密，这些都促进了经济法的不断发展与完善，并反映出国际化的时代特征。经济法形成的一般原因一、经济原因 从经济角度考察，可以认为，社会大生产的发展，推动了经济法的产生。这是因为，商品经济愈是向着社会化生产方向或者市场经济方向发展，就必然推动现代科学技术的进步、社会生产力的高度发展、社会分工的不断深化以及国民经济部门的不断增多。这必然要求国家从社会总体利益出发，采取切实有效的措施，一方面顺应商品经济的发展；另一方面克服商品经济在自身发展过程中所出现的消极因素，以解决商品生产经营者自身难以解决的商品经济的内在的矛盾。这就在客观上促进了以国家干预为己任的经济法的兴起。二、政治原因 从政治角度去考察，国家出面干预经济的客观必然性，导致了经济法兴起的客观必然性。国家对经济的干预是伴随着国家的存在而存在的。所不同的只是在社会发展的不同时期，国家干预经济的方式、范围、目标和价值不同而已。 如何认识国家对经济的干预，我们以为必须走出两个误区：一个误区是把国家干预与市场经济对立起来，以为市场经济是排斥国家干预的；另一个误区是只看到干预的消极面，看不到现代的经济干预在价值取向上的积极变化。三、法律文化原因 从法律文化的角度去考察，人们渴望以法治化国家为其生存空间的心理，促进了经济法的兴起。 就经营者而言，他们是以平等作为生存条件的，因此，他们很关心自己如何能在平等的社会条件下从事商品经营活动，而这种平等条件仅仅依靠商品经营者的力量是难以办到的，因而他们必然要求国家运用国家权力的最高表现形式法律来保障平等条件的实现和经营活动的顺利进行，而这样的法律实际上就是经济法。四、法本身不断分化的原因 从部门法作用的角度去考察，行政法和民法难以解决现实经济中存在的所有问题，这为经济法的兴起提供了可能。 每一个独立法律部门都有自己的质的规定性。民法作为私法，不能解决经济发展中的无序状态，因为私法不足以防止私权的滥用，更无法彻底地遏制公权的滥用；行政法作为公法，其依法行政的价值取向可以在某种程度上防范公权对私权无端侵扰，但行政法调整的社会关系极为广泛，其所负担的重要任务使得它无力对公权与私权的界限作出全面而又合理的界定。而经济发展的本身，又必须要求私权和公权在一个恰当的法律形式中互为作用，具有公、私兼容性质的经济法即是这样一种法律形式。五、理论上的原因 从理论角度去考察，亚当斯密经济学理论的破产和凯恩斯国家干预主义的兴起，加速了经济法的兴起。 现在许多资本主义国家通过对自身经济发展道路的反省，都已认识到发展本国经济，既不能实行完全自由放任的市场经济体制，也不能实行完全由国家干预的高度集中的经济体制，从而总是交替采用“看不见的手”和“看得见的手”来调节资本主义商品经济的运行。至于这两手伸多长，各国又有所不同。但是，总的趋势是，几乎没有哪一个国家是完全放弃了对社会经济的干预以及与此相适应的经济法的。在各国的社会经济发展过程中，正是市场调节之手无形之手和国家调节之手有形之手的协同并用，促进了现代经济法的产生与发展。（二）经济法在资本主义国家发展的理论和观点纪初的西方资本主义国家 。传统观点认为经济法产生于20世纪初德国，标志是1910出台的扶持卡特尔的钾矿业法。 美国1890年制定通过的参议员约翰谢尔曼提出的保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵犯法案（谢尔曼法）被视为西方资本主义国家第一部现代意义上的经济法 。世界上第一部以经济法命名的法律是德国1919年颁布的煤炭经济法 经济法在资本主义社会的发展经历了四个阶段：第一个阶段，经济法的理论是以重商主义为旗帜的。这一时期，政府干预的作用主要集中在三个方面：一是维护社会秩序，用资产阶级专政的力量，打破封建势力对国内市场形成的阻挠，为资本的原始积累创造稳定的社会环境；二是维护国内市场不被外部势力的冲击；三是建立公共工程，为市场运行创造条件。各资本主义国家相继颁布了一系列体现国家干预经济的法律规范，为资本主义的原始积累提供了可靠的法津保障。 第二个阶段，经济法理论是以“自由竞争”为理论基础的。对这一阶段经济生活起着直接影响作用的经济理论思潮是亚当斯密的自由竞争理论，其迅速成为资本主义国家政府经济决策的依据。在这些经济自由理论的影响下，与经济自由相暗合的民法得到了充分的发展，而与国家干预相暗合的经济法却受到了冷遇。 第三个阶段，经济法的理论是以李斯特的历史学派、凯恩斯的“经济干预主义”学说为基础的。李斯特为代表的历史学派以反对经济自由人、大力宣扬国家的作用，促使了经济法在德国的产生，如 1919年制定的煤炭经济法、钾素经济法等。当然，这些经济法多是为战争服务的“经济控制法”或者直接以经济法命名的法律，因此还够不上是成熟的经济法。但它们却标志着经济法作为一门新兴的法律学科，进人了世界法学研究领域。第四个阶段，经济法理论是以反对凯恩斯主义的理论流派，如“供应学派”和“新制度学派”的主张为理论依据的，强调“自由与控制的调和。“供应学派”把经济分析的重点放在“供给”方面，并不否认在国家垄断资本主义的条件下，国家对经济生活干预的必要性，但他们坚决反对凯恩斯主义式的“全面”、“过多”、“过细”和“过分”的干预。新制度经济学派不像其他经济学派那样，把资源的配置与利用作为研究对象，而是把资本主义制度或者结构作为研究对象。他们认为制度是内生的，对经济的影响是重大的，从而将制度纳入了他们架构的“经济模型” 。（三）经济法在中国产生和发展的理论现点中国经济法的产生主要是解决政府权力过大的问题，从真正意义上讲，经济法的产生和发展伴随着改革开放的进程，也可以说主要解决的是政府失灵，被认为是中国经济法产生的象征。李昌麒认为，经济法是国家干预经济的基本法律形式，是克服市场失灵和政府失灵的最佳法律形式。经济法就是国家干预之法。经济法已经具有基本体系和框架，形成为一个独立的法律部门。由于市场机制不能解决国民经济的宏观总量平衡、长期发展和产业结构问题；不适应于公共物品的有效生产；难以解决外部效应问题；无法防止垄断；不能解决收入分配不公问题；市场本身易受破坏。市场失灵为政府干预提供了理由，但人们随即注意到政府也并不是全能的，政府的失败主要表现在：公共决策失误；政府扩张或权力滥用；官僚机构的低效率；权力寻租等，因此市场失灵和政府失灵都需要经济法发挥作用。o 漆多俊（2000）认为：1978年中国共产党十一届三中全会以前，为经济法的初创阶段。这一时期，同其他社会主义国家一样，中国在计划经济体制下颁行的经济法规仍属于“社会主义国家”的经济法。o 首都经贸大学戴凤歧、李新新（1999）认为：中国的经济法是在20世纪70年代末80年代初改革开放后才产生的。在这以前的计划经济体制下。“我国国有企业依附于政府，没有独立的法律人格。政府只存在以行政指令直接指挥、控制企业的活动，无须用法律调整它们之间以及他们与国家。政府之间的关系。因此，在计划经济模式下，不具备经济法产生的必要条件。经济法产生的客观基础o 市场失灵现代学者对市场失灵表现形式的概括 ：1.市场的不完全（市场的不完全，是指市场容易形成垄断尤其是自然垄断的情形。在自由竞争中，企业为了使利润最大化，一方面通过企业规模的不断扩大而获得递增利润，另一方面当其不断扩大的企业的规模达到垄断程度后，它就可以获得垄断利润。因此，经济人为了最大化自身利益，会竭力通过垄断的手段实现利润最大化。） 2.市场的不普遍（市场的不普遍主要表现为价格机制的缺位。如：自然资源和环境资源处于低价或“无价”状态的话，那么经济发展的资源代价和环境代价就不会被纳人利润计算的范围，由此就必然会导致资源的滥用和环境的破坏。）3.信息失灵（信息失灵主要是指信息不充分、信息不对称以及信息不准确，例如证券市场。）4.外部性问题（外部性是指市场主体不需承担其行为的一切后果，或不能获得其行为所产生的一切利益的情形，或者说它是一种非交换意义上的外部影响。又可分为负外部效应和正外部效应，负外部效应是指个体成本小于社会成本，个体收益大于社会收益的情形，它就可能造成有损于他人的影响，如环境污染等。）5.公共产品（公共产品是相对于私人产品而言的，是指不把任何人排斥在享受之外的产品，如公共基础设施、国防、教育、通讯、交通、能源、供水、供电、公共安全、公共管理、法律制度以及相应的公共服务。在市场经济条件下，并不必然能够产生出社会所需要的公共产品，导致公共产品的提供不足。BOT方式 建设公共设施。）6.存在经济周期（经济周期，通常是指在市场经济的生产和再生产过程中，周期性地出现的经济扩张与市场紧缩交替更迭循环往复的这样一种现象。最具破坏力。）o 政府失灵政府运行效率低下 、过度干预 、公共产品供应不足 、政府不受产权约束 、预算分配偏离社会需要、 权力寻租、个人或者利益集团为了牟取自身的经济利益，而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动 。李昌麒教授-经济法的产生相关知识点一、区分两个不同的概念“经济法”一词的产生与经济法的产生首先是两者的含义不同，经济法一词的产生，前者是指经济法这一名词的提出，后者则是指法律的产生；其次是学科归属不同，属于语词学的研究范畴，经济法的产生则是法学(法史学)的研究范畴；再次，经济法一词的产生与经济法的产生并不同步，提出经济法一词，并不等于就有了经济法，反之，有了经济法律规范，不一定有经济法这一名词。经济法一词的提出和发展，大体有经历了以下重要环节：1、1755年法国著名的空想社会主义者摩莱里(Morelly)在他出版的(1775年出版，故有两说)一书中首先使用了“经济法”这一概念。摩莱里并对经济法这一概念作了初步的界说。 2、1843年，法车的著名空想社会主义者德萨米(Dezamy)在他的一书中对经济法作了专章的论述。 3、法国小资产阶级思想家蒲鲁东(Prodhon)，在其一书中，对经济法一词也作了论述。 4、1916年德国法学家赫德曼(Hedmen)在其中使用了经济法的概念。 5、一战以后(二十世纪初)，随着德国一系列以“经济法”命名的法律的颁布及鲁姆夫经济法概念和赫德曼经济法基础的出版，经济法一词才有了较为完整的法律含义。二、把握两种观点对经济法的产生，学界有两种观点：一种认为，经济法是随着国家的产生而产生的-古代说；另一种认为，经济法是人类社会发展到一定阶段的产物，具体讲是资本主义发展到垄断阶段的产物-近现代说。三、经济法产生的背景1、经济背景-（1）市场经济的天然缺陷：马克思主义：盲目性；西方经济学：不能提供公共产品、外部性（有利和不利益性）、信息不对称、不完全竞争、交易成本；（2）资本主义进入垄断阶段：垄断导致的两大异化竞争的异化、公平交易的异化。（3）经济的虚拟化虚拟经济2、理论背景-亚当斯密经济学理论的破产和凯恩斯国家干预主义的兴起：亚当