证人制度概述(PPT 76页).ppt

第六章证人制度,第一节证人制度概述,一、证人的概念和特征,（一）证人的概念1、证人。证人是了解案件情况并以自己感知的案件事实向法庭作证的人。就这里的人的理解不同的国家、不同的诉讼制度有不同的理解。英美法系国家的证人不仅包括案外人，还包括案件的当事人，另外对于为解决特定的案件事实而聘请的专家，英美法系国家和地区虽然称之为专家证人，但仍将其作为证人的一种，在询问方法等方面适用证人制度的规定；在我国刑事诉讼中的证人仅仅限于自然人；而在民事诉讼中的证人既包括自然人也包括单位。2、证人证言中国诉讼制度中称为证人证言。证人证言是了解案件事实的案外人就其了解的案件事实向审判人员所作的陈述。,（1）证人证言的背景书面审理；审判方式改革的背景下发生了变化：强调证人出庭作证证据规定第70条：证人应当出庭作证，接受当事人的询问。只有在确有困难的情况下才可以出具书面证言：年迈体弱或者行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；其他无法出庭的特殊情况。,2012年民事诉讼法第73条规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。刑事诉讼法规定了证人的附条件出庭义务，第187条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人队证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。刑事案件中证人出庭的条件有三：当事人对证人证言有异议、证人证言对案件有实质性重大影响、法院认为证人有比必要出庭。,（2）证人向其他机关或者团体所作的陈述，并由证人签字后能否作为证据使用的问题。一般情况下不可以，但在以下两种情况下应当例外的许可使用：其一，无法再次取得该证人证言；其二，用来作为对证人质证的证据。目前刑事诉讼法是认可的。,（二）证人的特征,1、证人具有不可替代性2、证人作证具有一定的主观性3、证人的作证能力受时间的影响4、证人在诉讼中的地位具有优先性即是说其他诉讼角色必须为证人身份和证人角色让步。主要是因为证人具有不可替代性。,二、我国现行的民事证人制度的基本内容,1将证人证言作为独立的证据形式，并与鉴定意见、当事人陈述并列（1）证人不同于鉴定人的处理方法符合大陆法系国家的传统“证人的任务是将自己感知的案件情况如实向人民法院反映；鉴定人的任务则是根据案情、凭借专门知识对案件专门问题进行分析研究，得出一定结论，用结论去进一步说明和揭示案情。鉴定人是可以选择和替换的，只要他具备某方面的知识，并经人民法院的指派。证人则不能选择代替的。”,证人与鉴定人的几点区别：资格要求不同，鉴定人必须具有专业方面的知识，在我国目前还必须取得鉴定资格；是否可以代替不同。鉴定人作为回避的对象；诉讼权利不同。鉴定人有查阅案卷材料、询问当事人的权利；作证形式不同。鉴定人可以提供意见证据，而证人不能提供意见证据；了解案件信息的时间不同。（2）证人不同于当事人陈述的处理，也符合大陆法系国家的传统,2、和其他国家不同，我国所规定的证据形式不是证人，而是证人证言3证人作证义务与证人资格的统一民事诉讼法第72条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人，不能作证。刑事诉讼法第60条：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能正确辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。据此，我国有学者认为具备证人资格的条件有三个：第一，知道案情；第二，能够正确表达意思；第三，能够认识作证的法律后果并有承担相应法律责任的能力。即是说，在我国了解案件事实的人，不管其与案件或者诉讼当事人有什么样的关系，都必须作为证人，具有证人的适格性。,4、单位可以作为民事诉讼中的证人必须予以考虑的事实是：单位有无感知案件事实的能力，单位作证的实际情况2012年新民事诉讼法仍然承认了单位的民事证人资格。2015年司法解释对单位证人作证的形式要求予以规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。,单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。2015年司法解释第115条,第二节证人资格一、概述证人资格又称为证人能力，是指法律规定的证人能够向法庭作证的资格。证人的资格与证人的作证义务之间既有联系，又有区别：证人义务是从肯定的方面赋予证人以义务，而证人资格和其他的关于证据资格的规定一样都表现为在某些特定的情况下，了解案情的人不能作为证人或者可以不作为证人的规定。联系表现在有作证义务是享有证人资格的前提。二、证人作证的一般资格1、证人是在诉讼开始前就了解案件事实的人。2、证人应当是自然人。（民事诉讼中单位可作为证人）3、证人是当事人以外的人。4、证人必须是能够辨别是非，并能正确表达意志的人。,5、就证人证言的证明力进行了一定的限制注意不是针对的证人的证据能力，而是针对证言的证明力。证据规定第69条：无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。刑事案件中限制的是不出庭作证的证人证言的证据资格6、证人对案件事实的了解可以直接产生于案件事实的发生和发展，也可以来自间接渠道。此种做法主要是传统民事诉讼中的做法，这样中国的证人制度就无排除传闻证据的立法特点。有一定的改变，强化证人出庭。,三、作证义务的排除证人的拒证特权,拒证特权简称为拒证权，是指了解案件事实的人或者案件的当事人依法享有的可以于特定情况下申请拒绝向法庭作证或者排除了解案件事实的人向法庭作证的权利。享有主体：当事人或者了解案件事实的人；行使之结果：免除了解案件事实之人的作证义务；存在之理由：是为了保障其他重大的社会价值，而在必要的情况下牺牲案件发现真实的价值。美国证据法学家乔恩R华尔兹指出：特免权存在的一个基本理由是，社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。,1、特定亲属关系之间的拒证特权,日本民事诉讼法第196条规定：证言的内容将使证人或者与证人有下列关系的人受到刑事追究或有罪判决的，证人可以拒绝作证；证人有可能损害上述人的名誉的，亦同：（1）配偶，有四亲等以内血亲或三亲等以内姻亲或曾有该关系者；（2）有监护关系或者被监护关系。德国民事诉讼法第383条也规定：下列人员有权拒绝作证：（1）是当事人一方的未婚配偶；（2）是当事人一方的配偶，包括婚姻关系已经不存在的；（3）现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等疑难的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。英美法系的此种特权仅仅适用于配偶之间，不适用于其他亲属之间。,（1）适用的范围。在日本适用范围较广，包括四亲等以内的血亲和三亲等以内的姻亲；德国的适用范围较小，仅仅适用于直系血亲、姻亲或者三亲等以内的旁系血亲、二亲等以内的旁系姻亲。（2）针对的具体内容。英美法：在具体内容方面，主要涉及不为婚姻当事人双方公开的，且对婚姻当事人可能造成不利的内容。各国法律一般不对之作具体限制，而交由法官在当事人提出申请的情况下裁量。但也有个别国家具体规定了享有配偶拒证权的具体内容。例如英国的证据法曾对夫妻享有拒证权的内容作了明确限制，规定夫妻之间的下列交谈内容或者交谈方式，配偶可以享有拒证权：其一，配偶间的通信；其二，夫妻间的性关系。日本的更合理（3）特定亲属关系之间的特权不能自动适用，必须经过当事人或者了解案件事实的其特定亲属的申请，经过法院的审查才能最终产生。,2、基于特定职业而产生的免证特权,（1）政策依据。赋予某些职业者以拒证权，从微观上看涉及到对个体合法权益的保护，但从宏观上看却是为了促进特定职业的发展树立特定职业的职业权威。沃克说：“应予注意的是：法律的确尊重这些关系的机密性质。在适当情形下，法律限制当事人公布这些关系人中间私下交流的信息。这是一项公共政策的原则，只能有更有力的、需要在诉讼中全部公诸于众的政策取代之。”VickieL.Henry,BarbaraA.Fiacco认为：律师与当事人之间关系的特权旨在促进律师与当事人之间的充分坦诚的交流，并因之强化对法律之遵守及正义之实现。Theattorney-clientprivilegeisintendedtoencouragethefullandfrankcommunicationbetweenattorneysandtheirclientsandtherebypromotebroaderinterestsintheobservanceoflawandtheadministrationofjustice.,（2）范围,普通法系国家规定的范围较小，也比较明确。例如在美国基于特定职业的免证特权主要有：律师、医生和宗教人士。相比之下，大陆法系国家、地区则规定的比较宽泛，例如日本民事诉讼法第197条第1款第（2）规定：医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助产士、律师、代办人、辩护人、公证人、有志于宗教、祈祷或祭祀的人，或者曾任此等职务的人在职务上所获知的应保密的事实受到询问的，可以拒绝证言。,但普通法系国家和地区的立法对拒证权制度的内容规定的比较详细具体，操作性比较强。例如例如美国1999的统一证据规则（Uniformrulesofevidence）就具体规定了特定职业者拒证权所针对的对象、具体内容、涉及的主体、启动方式、例外情况等。,（3）公职人员的拒证权问题日本民事诉讼法第197条第1款第1项规定，公务人员或者曾任公务人员的人在法院询问其职务上的秘密时，一般情况下经过有关监督官厅的许可或者认可可以作为证人，但职务秘密的提供在有损公共利益或者有碍履行公务的情况时，得享有拒证权。美国1999年统一证据规则第502（c）（7）规定：,政府官员或者政府机构的代理和律师之间的信息交流，不能作为律师免证特权的内容，除非该信息涉及正在进行的调查、请求、诉讼，而且法院认为公开这些信息将严重损害政府官员、代理人为公共利益提出请求、或者实施正在进行的调查、诉讼、程序的能力。反过来说公务人员一般情况下不能主张免证权，只有在这些信息涉及正在进行的调查、请求、诉讼，且公开这些信息将严重地影响他们为公共利益而实施的行为时，公务人员或者其代理人才可以主张免证权利。,四、未成年人作证问题,（一）学者的一般观点不能作为证人。田平安教提出三个理由：其一，无民事行为能力人包括精神病人，而精神病人不能作为证人；其二，待证事实与年龄、智力状况或精神状况相适应，其判断标准难以把握；其三，证人必须出庭，并懂得作证的意义和法律后果，承担相应的义务，而无民事行为能力人缺乏这样的能力。（二）国外的规定一般不作明确限制，能否成为证人，端赖于未成年人的理解能力，而其是否有这种理解能力有法官依职权裁量。,有些国家对之做了适当限制。意大利民事诉讼法第248条：“只有在某些特殊条件下，认为有必要询问时，方可传唤未满14周岁的人不加宣誓直接询问。”中国香港地区诉讼证据条例第3条规定：下列人士在任何诉讼中无资格作供（A）年龄7岁以下之小童，但法院认为其对接受质询之事实有正确领会并能正确叙述，则不在此限。,英国法律则规定，了解案件事实的人由于一些特殊的原因，如精神错乱或饮酒而导致丧失理智，丧失证人的适格性，除非由于上述原因消失，否则将不会构成其适格性的恢复。另外，法院认为不能完全理解宣誓的意义和后果的未成年人不得作证。英国的判例法并不对人的年龄加以限制，其作证的能力取决于对客观事物的理解程度，法官对未成年人是否拥有对案件事实的必要智力和适当的理解享有判断的权利。,（三）我国立法规定,1、未成年人只有能够辨别是非，并能够正确表达意思，都有证人适格性；2、未成年人向法庭作证可以由其法定代理人陪同出席法庭。作证方式上比较灵活3、对保护未成年证人没有进一步规定特殊的证据调查方法。,第三节证人出庭作证问题,一、关于证人出庭的立法（一）鼓励证人出庭的措施1、限定不出庭作证证人证言的证明力最高人民法院的证据规定第69条（5）规定：无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第55条第1款规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。,2、以证人出庭为一般原则，以不出庭为例外,民事诉讼法第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；有其他正当理由不能出庭的。,但刑事证人作证以不出庭为原则，以出庭为例外。刑事诉讼法第187条：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。在刑事诉讼中证人出庭需满足三个条件：公诉人或者当事人、代理人、辩护人对证言有异议；证人证言是关键证据；法院认为有必要。,3、确立了证人出庭作证的费用补偿制度,民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。2015年司法解释第118条,具体执行上：采取败诉方负担的原则，但需申请传唤证人的当事人预先垫付或者人民法院先行垫付。民事诉讼法第74条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉的一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院发通知证人作证的，由人民法院先行垫付；,刑事诉讼中的证人出庭费用的补偿,证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。刑事诉讼法第63条刑事证人不出庭作证的后果证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。刑诉法第188条第2款,4.当事人可以申请证人出庭作证,当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。2015年司法解释第117条,（二）保障真实作证的措施,1.告知证人有如实作证的义务和作伪证的法律后果人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。2015年解释第119条（1）2.要求证人签署保证书证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。2015年司法解释第119条（1）（2）证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。2015年司法解释第120条,二、解决证人出庭问题的方法之一：强制证人出庭,（一）国外的立法在两大法系国家的民事诉讼证据制度中，都有强制证人出庭的内容。俄罗斯民事诉讼法第62条规定：如果拒绝或规避提供证言，证人应承担俄罗斯联邦共和国刑法典第182条规定的责任，如果故意提供伪证，则须承担俄罗斯联邦共和国刑法典第181条规定的责任。,美国联邦民事诉讼规则第53条第4款第2项规定，如果证人不出庭或不提供证言没有充分的理由，将会被处以藐视法庭罪，并且承担因其未出庭而产生的合理诉讼费用包括律师费用等。日本民事诉讼法第192条规定，证人没有正当理由而不出庭的，法院以裁定命令其支付由此产生的诉讼费用，并处以10万日元以下的罚款。第193条规定，证人没有正当的理由而不出庭时，处以10万日元以下的罚金或者拘留。另外规定必要时可以命令拘传证人。,（二）不应当移植该项制度,1、各国一般都规定了强制证人出庭作证的例外情形。例如德国民事诉讼法第382条规定：（1）对于联邦政府或者州政府的部长，在他们的办公处所讯问之，如不在办公处所时，在他们的所在地讯问；（2）对于联邦议院、联邦参议院、州议院或州参议院的议员，当他们在集会地点时，在该地点讯问之。德国于1998年制定的证人保护法进一步明确规定可以以录像等方法代替证人的到庭。我国澳门地区民事诉讼法第528条规定，病人因为身体状况不能出庭的，由法官指定地点和时间对该证人进行询问；,第525条规定，对于某些特殊人员，他们有权选择先以书面证言作证，对于总督、行政特首可以选择在其办公地点接受法官的询问。尤其是第二次世界大战以后，以保护公民的基本权利为契机，各国在立法上进一步采取了强制证人出庭的软化方法。英国1996年刑事诉讼与侦查法规定证人可以通过电视网络或者录象提供证据，日本1996年民事诉讼法第204条规定，法院对居住远离法院所在地的证人进行询问时，根据最高裁判所规则规定，可采用能够相互确认对方状态，与证人传输影像、录音的方式进行询问。,2、中国不具有强制证人出庭作证的法律文化背景。西方国家的法具有神圣的性质。不配合法律和法院不仅是违法行为，更是一个亵渎神灵并因此使自己内心不安的行为。,日本比较法学者大木雅夫，通过历史研究和语言研究的方法，对之进行了较为系统的论证。在他看来荷马史诗中将女神忒弥斯和和她的女儿狄凯当作法和正义的神来歌颂，以及希腊苏格拉底的英雄赴义都能够说明法在西方国家不只表现为一种规范，而是非常神圣的、不可亵渎的东西。就语言学上看，日耳曼语中的法和拉丁语中的法都有正义和神圣的意义，萨克逊明镜的编撰者EikevonRepgow则直接说：神本身就是法，所以法是神的嘉奖。,中国缺乏这样的宗教传统，法在中国民众的心目中也不具有西方法那样的神圣性。长期以来作为中国国教的儒教不仅在事实上对神极其冷淡，甚至否定神的真正存在。儒教一般地排斥法治主义。一般地排斥法治主义，鼓吹德治主义。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子和子路的问答：于季路鬼神，孔子回答说，未能事人，焉能事鬼。孔子的基本思想是立足于鼓励人之正道，并采取敬鬼神而远之的态度。,3、强制证人出庭作证有违证人作证的规律,就证人的作证的过程看，如果不激发起证人对法的神圣感和证人的良知，任何强制手段都难以奏效。证人作证过程包括证人感知、记忆、表达三个不可分割的环节，其中任何一个环节都与证人的主观心理活动相联系，对于证人的主观心理活动，即其是否感知到了案件事实，是否记住了已经被其感知的事实等，都无从说明和证明。反过来说证人也可以其中的任何一个环节的断裂为理由，对抗法院的强制措施。,2012年刑事诉讼法确立了强制证人出庭的制度。刑事诉讼法第188条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。,（一）学者主张引进（1）宣誓有助于克服证人因恐惧、疑虑出现的压抑情绪，消除心理不平衡状态，增强证人说明事实真相的勇气与决心。（2）国外许多国家也建立了证人宣誓制度。日本民事诉讼法第285条规定，审判长应当使证人在讯问前进行宣誓。,罗马尼亚民事诉讼法第159条规定，没有正当理由无故拒绝宣誓的证人将受到处罚，判处罚款25250列伊，并赔偿因此而遭受的损失。法国民事诉讼法第319条甚至规定了当事人也应当宣誓的制度：在仅有一方当事人进行宣誓的情况下，判决还应明确规定，受命宣誓的当事人如拒绝宣誓或者放弃宣誓，其诉讼请求即告败诉；英美法系国家更将宣誓作为一项重要内容予以规定。英国证据法规定：宣誓一般由法院书记官或者官吏主持。（3）实践的证人宣誓的探索，效果较好。,（二）一般的支持理由,1、证人宣誓和强制证人出庭不同，它适用于证人愿意出庭作证的背景下，证人已经有协助法院或者一方当事人的主观愿望，因此不存在调动证人的积极性问题。证人宣誓主要解决的是防止证人作假证和伪证的问题，2、宣誓制度的下列内容可能对证人作证产生正面约束。一是证人宣誓是面对国徽或者其他带有庄严性的象征物，这种庄重的场面能够对证人心理上产生约束，并进一步加深证人对作证这一法律行为意义的理解；,二是宣誓的证词多数是证人以自己的人格担保证言的真实性，一般来说证人如果和案件没有较为直接的利益关系或者和当事人有一定的亲属关系，证人不会牺牲自己的人格做假证。培根曾经说过：自古以来，最有能力的人都有坦白直爽的行为，都有诚实不欺的名誉，而作伪证的最大害处是剥夺一个人的信和任。3、和其他的制度不同，证人宣誓制度在执行上无需太大的诉讼成本，也不需要太多的时间。,四、证人保护,（一）现有的立法规定我们的证人保护制度多体现在刑法当中。例如，原刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”；刑法第308条规定，“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这些法律规定太笼统，太抽象，缺乏具体明确性和可操作性。,首先，保护证人职责不明确。法律规定公、检、法三机关都该管，但是具体该由哪个机关和哪个部门管，法律规定不明确，结果往往导致“都管都不管”的状况。其次，保护证人的措施和程序不明确。针对具体需要保护的证人，应该采用何保护措施和方法，以及如何启动保护程序，法律规定不明确，因此容易使证人保护成为空话。,再次，保护证人的责任后果不明确。当那些应该得到保护的证人受到打击报复等伤害时，应该由什么人承担什么样的责任，法律规定并不明确，因此就很难确立有效的证人保护机制。最后，保护措施具有一定的事后救济特征。,2012年新刑事诉讼法仍然继承了传统的法律规定方法刑事诉讼法第61条：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。同时刑事诉讼法规定了特定犯罪中证人保护的具体方法。,第62条规定：对于危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施；其他必要的保护措施。,（二）改革的方法,1、限制必须出庭的范围美国联邦证据规则第804条(a)的规定，陈述者“不能作为证人出庭”包含以下情况：(1)陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所做陈述内容的特权为由裁定免除作证；或者(2)陈述者坚持拒绝对自己所做的陈述的内容作证，尽管法庭命令这样做；或者(3)陈述者声称对自己所做陈述的内容记不清了；或者,(4)陈述者由于死亡，或者正患身体或精神上的疾病，或者身体虚弱不能出庭或不能作证；或者(5)陈述者未出席听证，提供有关陈述的人不能通过传票或者其它合理手段使陈述者出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证，声称失去记忆，没有能力或者缺席是由于提供有关陈述的人为防止该证人出庭或者作证而故意或违法造成的，则陈述者不属于不能出庭作证的情况。,英国和瑞士是较早对不出庭的证人使用录像询问作出规定的国家。英国1996年刑事侦查与诉讼法的第62条规定，“儿童证人可以通过电视网络或录像提供证据。如果法院允许儿童通过电视网络或录像提供证据，非经法院同意，儿童不能以其他方式提供证据。”德国借鉴了英国和瑞士的做法，于1998年12月1日通过了专门的证人保护法(Zeugenn-schutzgesetz)，首次在法律中明确规定可以对不出席法庭程序的证人进行录像询问。我国刑事诉讼法事实上规定了有限的证人出庭作证制度。,2、完善证人出庭作证的保障制度,首先建立和健全证人补偿制度。在美国，证人补偿费是由制定法所规定的。如伊利诺斯州规定，证人出庭或者进行证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0.2美元的费用。专家证人也有权得到费用。德国刑事诉讼法第71条规定：“对证人要依照证人、鉴定人补偿法予以补偿。”日本刑事诉讼法第164条规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”,俄罗斯刑事诉讼法106：“作为证人、被害人、鉴定人、专家、翻译人员和见证人而被传唤的人，在因受调查人员、侦查员、检察长或法院传唤而所花费的全部时间内，保留其工作地点的平均工资。对于不是工人或职员的人，应当付给他们离开经常业务的报酬。除此之外，所有上述人等对于因受传唤到场而支出的费用，都有权得到补偿。台湾地区刑事诉讼法第194条：“证人得请求法定之日费及旅费。但被拘提或无正当理由，拒绝具结或证言者，不在此限,我国2012年修改的刑事诉讼法和民事诉讼法均确立了证人出庭费用的补偿或者补助制度。有学者指出应当在补偿证人的合理支出的同时，给予证人适当的信息咨询费。,3、建立证人保护制度,丹宁勋爵：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”联合国有关司法文件规定了证人保护。为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言第6条：应当“采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复”，以便“便利司法和行政程序来满足受害者的需要。”,在美国，保护证人的安全是联邦总检察长的职责。检察长可以采取的保护措施包括以下几种：1.为证人建立新的身份文件；2.为证人提供住房；3.负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；4.为证人提供基本的生活条件；5.帮助证人获得工作；,6.为帮助证人自立提供其它必要条件；7.在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其它有关该证人保护计划的信息。例外的一点是如果联邦总检察长被告知该证人因实施处罚1年以上监禁的犯罪行为或暴力犯罪而受到侦查、逮捕或起诉，应州或地方执法官员的请求或法庭的命令，应毫不延迟地向这些官员披露被保护证人的身份、住所、犯罪记录以及指纹。,8.为了保护证人的安全以及证人保护计划的完整性，抛开其它法律的规定，而获得服务、物品和供应以及翻新老建筑或者在现成建筑物内建立安全地点等方面的便利。古人曰：国无常强无常弱，奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。建立健全保障证人作证的制度，使奉法者的权利能够全面得到实现，则奉法者幸甚！国家幸甚！何家弘,五、证人的调查与评价,（一）证人的调查1.证人的申请与传唤当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。民事诉讼法第139条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。2.证人的作证方式出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。刑事诉讼法解释第75条第2款，也不允许意见证据,3.证人一般应出庭，特殊情况不能出庭的，可以提交书面证言或者双向视听传输技术手段作证。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。刑事诉讼法解释第78条4.调查方法审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。,（二）证人证言的评价,1.下列情况下的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）无正当理由未出庭作证的证人证言。除此以外存有疑点的视听资料，无法与原件、原物核对的复印件、复制品也不能单独作为认定案件事实的依据。,2.可以对证人证言质证（1）诉讼中双方当事人质证证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。（2）以庭前证言质证证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。,3.对证人证言的判断方法,（1）利害关系判断方法证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。2015年刑事诉讼法解释第74条第1款第3项，证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系,（2）综合判断方法人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。2015年刑事诉讼法解释第74条1、2项证言的内容是否为证人直接感知；证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；询问证人是否个别进行；询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；。,询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；证言之间以