中国公证协会归纳的目前民间借贷公证面临几大争议问题

中国公证协会归纳的目前民间借贷公证面临的几大争议问题一.公证机构在办理民间借贷公证中是否需要审查出借方的资金来源？(一)如何审查？（纳税证明、验资报告）？(二)如果不审查，如何解决“变相企业借贷”和“非法集资”？(三)不审查资金来源，风险有多大？(四)对民间借贷的金额是否限制（例如有的公证机构不受理50万元以上的民间借贷）？对该问题的意见：(一)要看出借方的具体情况，不能一概而论：1、如果主体是企业，则应当区分所有制形式，如果是公有制企业，显然不能参与民间借贷。如果是私有制企业，则可以参与民间借贷。2、如果主体是非营利机构，则国有机构显然不能参与民间借贷，私有机构可以在其目的相符范围内参与民间借贷。3、如果主体是自然人，要区分资金交付手段：（1）如果交付大额现金，明显超出当地正常水平，则应审查来源。（2）如果是通过银行系统交付的，在交付人与出借人相符的情况下，由于已经实行存款实名制及中国人民银行法定的反洗钱职责，所以公证处无须审查，但也要辩证处理。（3）如果是境外个人以外币现金支付，则为与法不符。（4）如果是境外个人以外币存款支付，则应通过外汇局。（5）如果是境外个人以人民币支付，则同境内个人审查。（二）非法集资不是出借人主体问题，而是借款人是否特定、人数是否达到法定人数、是否还本付息、是否高利。（三）不审查资金来源会导致的严重问题是：高利转贷，先以低利息从银行套取贷款，后发放到社会上高利牟利，导致国家正常的低息贷款市场被高利放贷人垄断，从而使资金从实体经济中剥离出来涌向虚拟经济、地下资本市场，实为经济、社会发展的毒瘤，也是公证行业被某些不法分子利用的典型，是行业的定时炸弹，并可能导致构成刑法上的高利转贷罪。因此，“存款实名”与“实名帐户”是不同的，从实名帐户转出的借款不一定是帐户人名下的个人存款，这里就要注意审查了。（四）在审查上述实名帐户情况下，不存在“变相企业借贷”：第一，如果个人之间的借贷最终实际用于企业，则显然合法合理，属于正常用途。第二，只有在 “指定企业付款、收款”的情况下才会出现“实为企业借贷”，这属于公证办理审查的技术事务，可以在实务中预防。（五）不受理50万元以上的民间借贷没有任何法律依据，反而容易导致投诉或者当事人拆分大额贷款分次、分人办理，因此不受理没有任何积极意义。二.公证机构在办理民间借贷公证中如何审查借贷利率是否符合法律规定？(一)是否要求当事人必须转账结算？(二)公证员是否需监督当事人转账？(三)是否限制借款最短期限（有的公证机构不受理3个月以下的民间借贷）？(四)违约金、手续费、滞纳金、催缴手续费的比例如何掌握？对该问题的意见：（一）民间借贷利息不高于中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息四倍，公证机构应当审查其利息约定条款。但是在当事人不修改，或因利息计息期限、利息本身有变动无法在公证时予以精确确定的，或者审查书面材料后无法判断真实利息交付的，因最后法院裁判也只是“超出的部分无效”，因此，只需在要素式公证书中明确写明“本公证机构已经告知当事人：如果借贷利息超过中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息四倍的，届时人民法院不予支持。当事人对公证机构该告知已经知晓并自愿承担法律责任”。并在笔录中明确告知届时执行证书出具时利息数额不超过四倍即可。（二）必须转帐结算只保证了存款实名划拨过程，根本无法保证银行划款后当事人又交还部分本金充作利息的运作。那么所谓的“监督转帐”也只不过是核实转帐过程而已。必须实名帐户转帐的好处是：虽然无法预防转帐后又现金返还、转帐资金即为帐户名字所有的资金，但由于是通过银行系统支付，按照我国的反洗钱法规定，银行有对可疑交易行为的报告义务，因此强制要求通过银行系统支付，至少是给我国反洗钱机构提供了一个“审查的可能”，因此还是具有很好的正面意义的。（三）公证机构不受理3个月以下的民间借贷不知何种理由？前已述及非法集资判断标准是借款人是否特定、人数是否达到法定人数、是否还本付息、是否高利，根本不是期限。因此这种限制根本没有意义，并且实务中当事人以每三个月重新办理的方式非常容易规避。（四）违约金最高院对最高限额有限制，且有的省高院例如浙江高院，还规定了利息、逾期利息、违约金的总和不能超过利息四倍，以防止明为违约金实为高利。但是这个不是公证机构所能“审查”的，也不是公证机构能“预防”的，公证机构只能按上述将明确的提示写入公证书中即对当事人、对社会、对法院已经起到了宣示效果即可。（五）手续费如果是自然人之间，没有任何法律上正当原因，属于不当得利。只有在法律明确规定的情况下，例如典当行、小额贷款公司才能按照规定的费率收取，属于放贷的成本。滞纳金属于资金延期占用的罚金、催缴手续费属于实现债权的费用，可以约定，在数额不好掌握的情况下，只需要告知可能不被法院支持或者届时公证机构可以不列入执行标的即可。三.如何把握民间借贷的合法性？(一)如何区分民间借贷与非法集资？(二)由中介组织负责联系出借方和借入方的“点对点”民间借贷是否可以受理？(三)借贷主体双方是否必须面对面磋商合同？(四)对借贷双方（特别是出借方）的人数如何把握（一人向数人借款）？对该问题的意见：（一）区分民间借贷与非法集资最高院已经有刑事司法解释，国务院、银监会、中国人民银行也有相关规定，公证机构没必要也无权“另搞一套”，搞了也没任何法律效力。（二）如果该中介组织有相应的执照、资质，则自然可以。如果没有，则理论上是一种市场缔约方式，即双方不面对面，通过第三方缔约，缔约方式在正常的情况下应当是一种创造财富的工具，例如我国电子签名法承认的网络缔约方式，就为电子商务的发展带来了极大的繁荣，招投标法规定的招投标的缔约方式有效地节省了公共财政资金等。但金融领域的“不面对面”的此种缔约方式目前存在信息严重不透明、极易成为压榨弱势个体的工具，如果利用公证机构目前的素质不高、贪图收费的弱点廉价购买公证公信力，那么公证公信力沦陷、行业整体风险爆发是极有可能的事。（三）关于中介缔约方式，银监会曾经发过关于“人人贷”风险提示的通知，措辞比较严厉。很明显，如果届时公证机构“为效益大胆介入”，意味着根本得不到银行业监管部门的认可，因此必须慎重。（四）人数太多可能导致非法吸收公众存款、非法发放公众存款、非法集资、集资诈骗等违法犯罪，但这个问题不是单个公证机构能预防的，因为完全可以利用目前公证行业本身信息不沟通、本身逐利本性而分次在不同的公证处办理，突破最高院司法解释的人数限制。因此这个问题是行业本身信息化建设及与银监会沟通机制的问题。四.夫妻财产问题(一)借款方是否需夫妻共同出面签约（或承诺）？(二)担保方是否需夫妻共同出面签约（或承诺）？（特别是登记在夫妻一方名下的房产办理抵押）(三)出借方是否需夫妻共同出面签约（或承诺）？对该问题的意见：（一）借款人是否需夫妻共同出面签约涉及两个问题：一是家事代理，二是债务承认。第一个问题在现行婚姻法框架内“夫妻一方合理债务”的法律规范层面可以得到部分解决。第二个问题现在公证行业对此毫无认识或者无法理解，所以这个问题可能是个死结。除非在借款合同上明确约定为个人债务，则应当征求配偶意见，如果无法征求，应明确告知出借人届时可能只能主张借款人的个人债务，而不能主张借款人夫妻双方共同债务。（二）担保方主要有两种：保证及物的担保。物的担保涉及处分权，谁有处分权由谁出面在法律上是没有问题的，只是在执行某些特殊物，例如抵押物是夫妻仅有的一套住房时，可能导致执行不能的风险应当告知当事人。人的担保如果是连带责任的担保，则等同于债务人，应按上述共同借款处理。（三）出借方是否配偶双方签约仍然涉及两个问题：一是家事代理，二是金钱处分权。前者仍然可以在现行婚姻法框架内部分解决，后者是复杂的法律构造，公证行业所欠基本法律素养的课较多，短期内很难理解。故目前只能以确定与当地社会经济相符的一个数额，在该数额之下无须夫妻共同出面，在此数额之上需要共同出面。或者有实物担保的无须双方出面，无实物担保的要双方出面，或者在向另一方核实的方式上加以变通。五.其他法律问题(一)涉及民间借贷的全权委托书（委托代为还款、代为出让房屋等）能否办理公证？(二)涉及民间借贷的还款协议或还款承诺书如果办理公证，其审查的范围与民间借贷合同公证的审查范围是否相同？（是否审查资金来源等）对该问题的意见：（一）关于委托书，是公证行业的一大败笔：第一，我们的行业硬是不区分公证与认证，不区分公证的意思表示接受（出具公正证书）与认证的意思表示外观（签名盖章）证明，什么都往“公证审查”的破筐装，其后果是有意或无意地误导了社会公众对“公证公信力”的“故意迷信”，加重了公证行业风险，等到当事人向公证处主张赔偿，公证处立即以“我也只是一般审查，不具备超越一般正常人审查能力”为由推脱责任，这样反而损害了公证的公信力假设医院坚持不区分男科妇科，医生看病坚持不区分男人女人，一律按“都是人，一样施诊用药”，而当患者向医院主张赔偿时，医院一口咬死“我不具备区分男人女人的能力”，除了成为患者家属提供索赔肥肉外，我们会对这样的医院产生信任吗？第二，什么都办成了委托，不管是抵债买卖借名购房一律都按委托办，自断不动产公证的生路可以肯定地说，在不远的将来继承也完全可以办成委托，因为委托基于死因而生效，或者说在委托人死亡后生前委托仍然有效，都是完全符合现有法律规定的。实际上，某些公证处自以为是“创新”的为有钱人服务的“遗产信托”即属于委托基于死因而生效的典型例子，极有可能自断继承公证、遗产清点、遗产管理的生路（当然最好本人的估计是不正确的）被自己强烈的短期逐利功利心驱使下，打着“创新”的旗号，被市场、被律师们引诱着自断传统业务的基石！这就是我们行业的浮躁、急功近利的生动浮世绘。第三，根本不区别处分权取得与代理权授予的区别。以房产买卖的委托为例，处分产权是基于处分权，买房委托是代理，代办权证是物权合意向登记机构宣示+登记程序法意思表示；处分权取得是代理权授予的一种可能的法律效果，代理权授予是处分权取得的一种基础法律关系，无权代理的后果是表见代理，买卖法律行为有效，无权处分的后果是效力待定或善意取得、不当得利；处分权取得属于物权法领域，代理权授予属于债法领域或民法总则领域，处分权取得须审查处分权是否存在及法律上是否处分的可能，代理权授予只需要被代理人代理授予的意思表示。举最简单的例子：在商法领域，代理权最典型的表现是经理权，处分权最典型的表现是销售代理和远期交易。两者属于不同的两个法律领域，法律构造、法律效果、法律适用完全不同，在社会经济领域，各自发挥着不同的作用，不可相互混淆。但是我们的行业一律在“审查”程序后“公证证明”，为了规避处分权确认的风险，在“公证词”中搞出无法用正常语言解释的“不证明委托人有无处分权”的“附注”。因此，公证行业要突然“对委托分门别类区别对待”不要说社会不理解，就是行业内部也无法理解“收钱快程序省”的委托“怎么限制办了”？因此这个不是一个简单的业务问题。在业务层面上，只能以“发现以合法行为掩盖非法目的”的予以拒办。（二）关于还款协议：1，必须明确“还款协议（或欠条）”与“借款协议”是完全不同的两种法律关系：（1）还款协议或还款承诺是典型的债务承认行为，借款协议是借贷合意。即：借款协议只是还款协议的一种法律上原因，即借款只是还款的一种基础法律关系；相反，还款的基础法律关系十分广泛：买卖、借贷、承揽、加工凡因经济往来或者法定的债务发生原因如不当得利、侵权行为、无因管理等均能发生“欠款、还款”关系。但借款最多只是一种以借贷为合意、以实际交付的生效方式的单一法律行为。（2）还款协议或欠条的法律构造是“欠款法律事实+还款意思表示”，是个复合的法律关系，法律后果是“支付金钱”。而借款协议是“借款的意思表示+交付借款的法律事实”（自然人之间），或者“借款意思表示”（组织体之间或者自然人与组织体之间）即可。（3）还款因涉及基础法律关系，所以诉争时必须对基础法律关系予以审查。而借款只须对借款合同本身成立或者履行即交付进行审查。（4）一般债务承认不需要原因，我国合同法明确规定个人之间借贷合同自贷款交付时生效，一般地，公证处不能直接对还没有生效的债权文书赋予强制执行效力，除非明确在公证词中写明“待本借款协议生效后本公证书具强制执行效力”，（其实这时不叫“债权文书”，因为