传统知识的知识产权保护及其文献化策略

第28卷第1期2010年1月Vol.28,No.1January,2010收稿日期:2009-05-06作者简介:颜祥林(1964-,男,江苏人,教授,博士,主要从事信息法规政策研究;王婷婷(1984-,女,江苏人,硕士研究生,主要从事信息法规政策研究.1引言近年来,围绕传统知识,发达国家与发展中国家正在进行一场知识产权之争。国际社会开始承认传统知识的知识产权,一再强调在保护知识产权的同时也要为作为创新基础的传统知识及其拥有者提供适当的保护。一方面,对传统知识的有效保护有利于发展中国家改变在现代知识产权体系中的不利地位,另一方面也有利于传统知识保护和开发形成良性循环的发展态势。笔者归纳了传统知识保护中面临的若干问题,剖析了传统知识与知识产权有关的两种保护形式,并借鉴国外传统知识文献化保护的理论和经验,提出了包括图书馆在内的文献机构在传统知识保护中的若干建议。2传统知识保护中面临的问题所谓传统知识是由多类型且跨领域的知识所组成,包括医疗、狩猎、农业生产等使用的生物、其他材料以及生产方式、文学、艺术、音乐、宗教仪式等【1】。传统知识的知识产权保护及其文献化策略颜祥林,王婷婷(南京大学信息管理系,江苏南京摘要:传统知识的知识产权保护有两种形式,一是积极性的保护形式,二是防御性的保护形式,其中文献化是防御性保护措施中的一种。从古至今的文献化策略主要有:登记制度或文献记载、传统知识数据库、传统知识数字图书馆。基于这些,我国应该有效地选择传统知识保护机构,准确地定位相关文化机构在传统知识保护中的角色和作用。关键词:传统知识;知识产权;专利;数字图书馆;数据库中图分类号:G250;D923.4文献标识码:A文章编号:1007-7634(-0128-04Interllectual Property Protection of Traditional Knowledgeand the Literature StrategyYAN Xiang-lin ,WANG Ting-ting(Department of Information Management,Nanjing University,Nanjing ,China Abstract:There are two forms in the protection of traditional knowledge Intellectual property,one is positive preservation ,the other is defensive preservation,one of which is literature strategy.The literature strategy includes registration system or literature recordation,the database of traditional knowledge and the digital library of traditional knowledge from past to now.We should choose effectively the protection mechanism of traditional knowledge and locate accurately the role of these cultural institutions in traditional knowledge protection.Key words:traditional knowledge;intellectual property;patent;digital library;datebase情报科学1期传统知识的知识产权保护及其文献化策略129世界知识产权组织(WIPO将传统知识的定义为:“是基于传统而生的文学的、艺术的或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、标识、名称或符号、未公开的信息以及其他所有在工业、科学、文学或艺术领域通过智力活动所产生的,基于传统的革新和创造。基于传统指的是符合以下特征的知识体系创造、创新和文化表达方式:它们是代代相传的,被普遍认为与特定的人群或其所在地域有关,并且随着不断变化的环境不断地发展演变。”其中,其类别主要包括:民间文学艺术作品;基于传统而创造的智力成果或商业标志;与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源。综合国内外相关研究【2】,在当今社会传统知识面临着许多问题,主要表现在以下几个方面:外部社会和环境压力、移徙、现代生活方式的侵入可能削弱保存或将知识传给后代的传统手段和方式【2】;年轻一代对传统知识的冷落;由于许多传统知识无法通过现代科学来解释,导致对传统知识存在着不恰当的评价;传统知识的表达如舞蹈或音乐的表演是在不适当的场合和背景下进行的,极易被一部分人抨击;持有者未能从传统知识的商业利用中得到合理的利益,未能从那些来源于传统知识的知识产权权利人手中获得一定的利益分享。正因为如此,所以我们应该且有必要对传统知识进行保护。在相关的法律制度中,人们普遍认为知识产权制度可以起到相应的作用,也是世界知识产权组织不断深化对传统知识国际讨论的原因。3与知识产权有关的两种保护形式从知识产权的角度来看,传统知识的保护主要有两种形式【2】:第一是要求承认传统知识持有人对其传统知识的权利,第二是对于第三方未经授权就得到对传统知识的知识产权的关切。前者属于积极性的保护,而后者则属于防御性的保护。两种保护应以互补的方式采用,不应完全依赖这一种或那一种。3.1积极性的保护形式(1商标保护。即通过保护含有传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识。商标保护期可以通过续展而不断延长和商标权可以为集体所有这两方面,特别适合传统知识的特点。(2地理标志保护。与贸易有关的知识产权协议(TRIPS第22条有关地理标志的定义如下:地理标志是“指示出一种商品是一缔约国领土内或上述领土一个地区或地点所生产的原产产品标记,并且该产品的特定质量、声誉或其他特征在本质上取决于其产地。”这种保护对于传统知识的发源地国家和地区来说,意味着一种利益,而对于通用化使用该传统知识性地理名称的国家和地区而言,则须承担一定的义务。(3发明专利保护。某些传统知识或专门技能,特别是关于遗传资源利用的所有技术成果以及能获取有用结果的未公开技术,都有可能符合发明创造的实质性条件而获得专利【2】。但是,由于大部分传统知识都不是当代的,已经使用了很长时间,很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求,因而很少取得专利。(4外观设计专利。传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护。(5版权和有关权利的保护。传统知识中的民间文学艺术作品或表达,如故事、传说和神话、服装、挂毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等,在中国可以受到版权保护。对早已超过版权的财产保护期还可以考虑采用著作权中的人身权概念来保护传统知识的完整性,防止传统知识被歪曲、贬损和走入歧途。通过保护表演者权,可以间接保护某些传统知识,如歌、舞、木偶等。(6商业秘密。有些传统知识如我国的一些祖传秘方、传统工艺(如“景泰蓝”的生产工艺、传统配方(如云南白药配方等可作为商业秘密予以保护。但是,利用现行知识产权制度保护传统知识存在一定的局限性:(1传统知识的产生往往没有确定的开始日期,从而不适应现代知识产权制度的某些要求。(2缺乏书面记载,导致其本身的内容和要求保护的范围缺乏确定性。(3现行知识产权制度规定的保护期较短,而传统知识的性质决定了其保护期的长期性,否则也就失去了保护的意义;等等。要解决以上局限性,一方面需要不断地完善现有知识产权制度,并借助其他法律制度形成合力,另一方面可以用文献化等防御性保护形式来补充。3.2防御性保护形式人们采取一系列措施对传统知识进行“防御性”保护,以阻止第三方利用无效的知识产权获得并使130情报科学28卷用传统知识【2】。防御性保护措施的重点在于专利制度,目的是确保现存的传统知识不被第三方申请成为专利。这样,在审查一项专利是否具有新颖性和独创性时,就需要把相关的传统知识全部考虑在内【2】。一般来说,在审查一项发明的专利申请时,如果在申请日之前,与此相关的传统知识已经在出版物上公开,那么,它就是“先有技术”,则此项专利就不具有新颖性。如果在专利审查中将传统知识考虑到“先有技术”之内,就可以使那些已公开的传统知识被新申请的专利涵盖的可能性变小。此外,我国2008年12月在专利法第三次修正本第5条第2款中指出:“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。”接下来的问题是:如何确保传统知识能被专利管理部门随时查找并立即能使用。近几年的国内外相关实践已经表明,文献化可以为传统知识保护提供基础。4传统知识的文献化4.1文献化的传统方式登记制度或文献记载传统知识登记制度,是指通过登记册或文献记载等形式对传统知识进行系统的收集、整理、记录和注册,其用处在于把传统知识汇集起来,便于更好地保护和管理【3】。传统知识登记制度的作用在于提供“先有技术”【4】。作为传统知识体系中的一部分,“先有技术”可以被研究者、企业和广泛宣传他们知识、创新、实践的委员会带入公共领域。它不仅可以保护版权,而且数字化后使得不同的专利局不会随意地发放专利【5】。将传统知识以书面的形式登记,有利于传统知识持有人能够在知识产权申请时或授予后提供相应的文献证明,这样,就可以以在先技术为由,拒绝某项专利的授予或促使其撤销【6】。在世界知识产权组织的报告中,曾以姜黄案【7】为例来说明传统知识所具有的在先技术在知识产权中所起的作用。在我国,关于传统知识文献记载最为典型的即为地方志。地方志是一方之全史,一地所有的传统知识都可由地方志收录和反映。然而,地方志中也存在着不容忽视的问题,如:把地方志作为挖掘和传承传统知识的重要载体还没有形成自觉意识;所收录的传统知识还不够全面和详尽。因此,我们想找有关某一地区或某几个地区中传统知识的记载时,可部分借助地方志来对传统知识进行考证,并在今后的修志工作中加强对地方志内容的丰富和完善。4.2文献化的现今方式数据库或数字图书馆发达国家和发展中国家逐渐认识到保护本国传统知识的必要性,为了更有效地保护本国的传统知识,将其管理作为国家可持续发展的重要物质基础,已在全球范围内建立系统和可信的传统知识的数据库和数字图书馆,以防止对传统知识的不当使用,也便于各国专利授权机关能够在常规文献检索中获得提示从而避免错误地授予专利【8】。如:美国华盛顿州的Tulalip部落正在建立一个被其称为“StoryBase”的传统环境知识数据库【9】;我国于2001年制定的基于国际专利分类的中药专利分类系统中国中药专利数据库(CTCMPD【10】;1999年由印度科学交流和信息资源国家研究所、印度医药系统和同种疗法部、卫生和家庭福利部这三个部门共同发起传统知识数字图书馆(TKDL,Traditional Knowledge Digital Library项目提议,从现存的以公开的印度传统医学文献中,筛选并核对传统知识信息,然后把已在公共领域传播的传统医药知识记录下来【11】,等等。这些对传统知识数据库和数字图书馆的尝试建立将会使得那些没有得到当地正式部门承认而对传统知识进行非法开采和利益共享的行为得到遏制。5结语综上,对于传统知识加强文献化保护有着重大意义和可行性。接下来的问题就是如何在我国更好地实行文献化保护措施。笔者认为:其中有两个问题需要文献机构给予一定的关注。5.1文献化机构的选择问题传统知识文献化保护机构的选择是否恰当、设置是否合理,在一定程度上会影响到传统知识的保护状况。基于上述研究,对于传统知识文献化保护首先可以采用传统知识登记制度或文献记载这种方式来对传统知识进行初步的保护;其次,学习美国和印度在传统知识保护中所采用的保护机制,即将传统知识文献化、数字化,编纂数据库,确定使用数据库的权限;第三,由进行登记和建立数据库的部门对传统知识统一管理,如有学者建议它可以是政府某一职能部门如文化行政主管部门进行管理【15】。此外,一些学者建议可以由非政府组织作为传统知识的收集管理者。这种非政府组织应该是非赢利的,其资金可以由政府文化行政部门或世界性组织来资助。该组织可以有多种功能,如:充当传统知识登记库,在承诺严格保密的基础上担当登记的监护人;向行政部门建议对侵犯和滥用传统知识权利的行为予以处罚;对传统知识持有人展开知识产权相关法律知识的指导、教育和培训,并说服其向社会提供所拥有的传统知识;当发生纠纷时,可以提供法律援助等等。5.2图书馆或档案馆的定位问题印度的传统知识数字图书馆告诉我们:图书馆在保存人类文化遗产、传承传统知识中肩负着重大的历史、社会责任。对此,联合国教科文组织颁布的公共图书馆宣言(1994年中明确地规定了公共图书馆的使命,其中有:加强文化遗产意识,提高艺术鉴赏力,促进科学成就和科技创新;促进不同文化之间的对话,支持文化多样性的发挥;支持口述传统文化的保存和传播。图书馆应发挥自身优势,对传统知识进行挖掘将其变为有形的文献化,根据所收集的传统知识内容特色采用已有的或建立新的分类法,进行深层次的分析、著录和标引,并建立相应的数据库;在做好本馆馆藏服务外,图书馆还可以将已建立的传统知识数据库作为本馆特色服务,做好传统知识信息的开发与利用,满足社会各知识层次对传统知识的需求;由于传统知识的特殊性,图书馆可在原有工作人员机制的基础上,建立一支致力于传统知识保护的特色队伍,对他们进行有关传统知识方面内容的教育和培训,并对他们日常的工作进行指导和监督,更可建立适当的奖惩制度,提高工作人员的积极性;图书馆应加强传统知识保护的对外宣传工作,使那些传统知识持有人了解保护传统知识的重要性等等。和图书馆一样,档案馆作为统一保管国家、各企事业单位和个人档案及有关资料的管理部门,也应该担负起保护传统知识的重担。如:对某一类传统知识进行一系列确认工作后,往往会形成有关此类传统知识记录的大量文件、工作人员的手记、传统知识持有人的口述记录等等,这些资料的整理、鉴定、归档工作带有专业性质,都需要档案工作人员来进行。然而,在对资料整理的工作中有一部分又涉及到图书馆的相关领域,因此,在传统知识保护工作中,档案馆还需加强与图书馆的协调与合作。此外,档案部门还应做好地方志的编纂和利用工作,充分、积极地开发本馆藏地方志中的传统知识,并对其进行有效地保护。参考文献1郭华仁,陈昭华,陈士章,周欣宜.传统知识的特性及其保护的国际现状EB/OL..tw/publica-tion/TK2004.pdf.2009-03-28.2世界知识产权组织.知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术EB/OL./sipo2008/ztzl/ywzt/ yczyhctzsbh/csk/P.pdf.2009-03-28.3秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究M.武汉:武汉大学出版社,2006:564.4秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究M.武汉:武汉大学出社,2006:564-565.5Anil K Gupta.IP for Traditional knowledge on-line:Recog-nizing,Respecting and Rewarding Creativity and Innovation at GrassrootsEB/OL.http:/stp.unipune.ernet.in/ipr/NIF-5.pdf.2009-03-29.6秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究M.武汉:武汉大学出版社,2006:565.7秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究M.武汉:武汉大学出版社,2006:500.8黄玉烨.浅谈中国传统医药知识