宁波华丰建设集团股份有限公司与

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1995年12月7日，浙江嘉和实业有限公司(以下简称嘉和公司)与案外人浙江省第三建筑工程公司(以下简称三建公司)签订嘉和乐园“嬉水乐园”工程承包合同一份，约定：嘉和公司将其嬉水乐园工程发包给三建公司承建，施工期内如因发包人原因停工、延误工期，则由发包人承担责任，承包人的损失视具体情况协商解决；原设计变更及其他发包人原因导致经济支出和承包人方损失的，由发包人承担；工程款分段预支，工程施工0000，10天内一次性付给进度款(0000以下工程量全部完成，包括回填土，如赶工期可等值付款)，承包方不能按合同工期竣工，每天按总造价02罚款，发包方不能按时付款，每拖欠1个月按12.24的年利息支付；嘉和公司指定的分包单位参与本项目施工时，三建公司作为总承包方应负施工总包责任，配合协调费由分包单位支付给总包方，分包合同与发包人签订，分包费用直接与发包方结算时，配合协调费由发包方退还给承包方。1997年4月1日，三建公司(甲方)与华丰公司(乙方)、嘉和公司(丙方)签订了嘉和乐园“嬉水乐园”分包协议一份，载明：按三建公司与嘉和公司于1995年12月7日签订的嘉和乐园“嬉水乐园”工程承包合同的原则，经丙方同意，甲方将承包的嬉水乐园(除已完成的桩基施工任务外)土方、基础、主体、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方承建；甲方负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产、文明施工的费率等与丙方协商好，并以补充合同的形式予以明确；乙方承担甲方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇人乙方账户，乙方按分包范围内总造价2的比例支付甲方总包管理费，工地现场标牌为华丰公司同三建公司联合承包。同年4月7日，三建公司与嘉和公司签订嘉和乐园“嬉水乐园”工程承包合同补充合同一份，对建筑安装工程费用定额、取费标准、奖励办法等作了约定。同日，嘉和公司(甲方)与华丰公司(乙方)订立嘉和乐园“嬉水乐园”工程承建质量保证金支付协议一份，约定：根据前述三方签订的工程分包协议原则，甲乙双方协商达成如下条款，乙方作为“嬉水乐园”工程的分包方，将支付给甲方工程承建质量保证金1700万元作为分包工程的质量保证，在双方签订本协议时，乙方先支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后将300万元和利息一次支付给乙方，利息按中国人民银行相应贷款利息计算。4月9日，嘉和公司(甲方)与华丰公司(乙方)又签订一份关于嘉和乐园“嬉水乐园”工程承建质量保证金支付协议的补充协议，约定：乙方应在4月15日支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后归还并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，逾期未还的保证金按月息12o支付；当乙方完成嬉水乐园0000以下全部工程量后，甲方应及时支付该部分工程款，如不能及时支付，逾期工程款甲方按月息12o支付给乙方。4月18日，华丰公司支付给嘉和公司工程质量保证金300万元。嗣后，华丰公司派员进场施工。同年10月15日，双方以“会议纪要”形式达成协议，载明：华丰公司同意在1998年1月31日前完成主体结构工程，在补充合同未签订前，自10月16日起对水上乐园工程进行三班作业，嘉和公司愿在10月16日前预付华丰公司赶工费100万元；为实现1998年1月31日前完成主体工程这一目标，所需技术措施费和夜间照明、加班加点等费用按实计算，该费用经双方认可后，嘉和公司同意在0000以下施工期内支付。次日，嘉和公司支付华丰公司赶工费100万元。后因双方未签订补充合同以及嬉水乐园工程设计变更、其他施工单位钢结构安装工程迟延等事宜，华丰公司多次以函件、业务联系单等形式向嘉和公司提出延误工期造成损失的意见，但嘉和公司对损失意见未作出认同的回复。1998年4月17日，华丰公司出具给嘉和公司的“业务联系单”载明：春节以来，因港澳公司发生行政变化，造成贵公司资金无法到位，我司按春节前双方拟定的施工计划，人员增到250人，随后再次不能正常施工；贵公司主动提出要求我司继续施工、不要停工，但不追究施工人员多少和工程进度快慢，以避免停工后在外界有不良影响，为此，该阶段的施工日期不能算工期，待贵公司资金到位后通知我司再正式施工。次日，华丰公司停止施工。本院庭审中，双方确认在上述工程施工期间，嘉和公司已支付华丰公司钢材款539，058元、零星款15万元、钢结构款249.6万元，华丰公司施工使用的水电费为416，383元，合计付款3，601，441元。华丰公司自1998年4月18日停工后，因嘉和公司无力预付工程款而未再继续施工，该公司为此于1998年8月3日向浙江省高级人民法院提起诉讼。审理期间，为配合嘉和公司融资以使工程复工，嘉和公司书面向浙江省高级人民法院申请，要求暂缓案件审理。双方当事人曾于1999年4月29日达成复工协议和补充协议，对预付款和损失赔偿数额及复工时间等作了约定，但因嘉和公司未能从金融机构获得贷款支持，从而使该协议未得到履行。2000年5月，华丰公司经嘉和公司同意，拆除工地的脚手架、模板和尚存的一台塔吊(另一台塔吊已在1998年12月拆除)，7月中旬撤离现场，嘉和公司曾就华丰公司退场时切割钢筋不规范事宜提出异议。 1998年4月18日至2000年7月间，华丰公司施工租赁的塔吊、钢模板、钢管和施工人员窝工等经济损失共计为3，241，620元。2000年12月，应华丰公司的申请，浙江省高级人民法院委托浙江中信会计师事务所就华丰公司承建的嬉水乐园工程，已完成工程量进行工程造价鉴定，该所2001年7月15日出具的鉴定结论为37，607，272元，收取鉴定费6.5万元。 原告华丰公司的诉讼请求是：请求解除双方签订的嬉水乐园工程承包合同及相关协议；请求被告嘉和公司支付所欠工程款3408.3319万元及逾期付款利息1533.749万元；返还保证金及利息466.3632万元；赔偿其他各项经济损失750.312万元；以上款项合计6158.7561万元。 二、浙江省高级人民法院一审认定与判决 浙江省高级人民法院经审理认为：嘉和公司与三建公司签订“嬉水乐园”工程承包合同后，华丰公司又与上述两单位订立工程分包协议，约定由其承担三建公司在承包合同中的条款责任，并由发包方嘉和公司将工程款直接汇入华丰公司账户；当事人履行合同的事实证明，嘉和公司发包的“嬉水乐园”工程，三建公司在完成其中的桩基施工后，已退出该合同关系，现讼争的已完成工程均为华丰公司实际承建，嘉和公司为此亦向其支付了部分款项。根据上述合同约定内容及合同履行事实分析，当事人实施的民事法律行为性质属合同权利义务的转让，符合我国合同法第88条的规定，工程发包方嘉和公司与承包方华丰公司的各自权利义务应依合同约定。嘉和公司抗辩提出华丰公司作为原告主体不适格的主张，不能成立。工程承包合同履行过程中，负有约定先履行债务的承包方华丰公司发现发包方嘉和公司的经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力，其以业务联系单方式发出通知后，中止了本案工程承包合同的履行，并在嘉和公司至今不能恢复履行合同能力时，提出终止合同履行即解除双方合同的请求，符合我国合同法第68条第1款第(一)、(四)项和第69条的规定，依法予以支持，嘉和公司应承担合同不能继续履行的违约责任。依照合同法第97条的规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。嘉和公司与华丰公司在补充协议中约定的逾期归还工程质量保证金和逾期支付工程款的损失计算方法，符合我国合同法第114条第1款的规定，故工程发包方嘉和公司应按浙江中信会计师事务所作出的工程造价鉴定结论，向承包方华丰公司支付积欠工程款和归还收取的工程质量保证金，并应按双方协议约定偿付逾期付款的利息。因发包方嘉和公司不能继续履行工程承包合同，由此造成承包方华丰公司施工设备闲置、施工人员窝工的损失，亦应依法予以赔偿。关于华丰公司提出因嘉和公司设计修改、要求赶工、劲性钢结构安装迟延等造成的损失，因华丰公司缺乏有效证据加以证明，且嘉和公司对此未予认可，该损失主张，法院不予支持。依照中华人民共和国合同法第94条第(四)项、第97条、第113条第1款、第114条第l款，中华人民共和国民事诉讼法第128条之规定，判决如下：一、解除华丰公司与嘉和公司订立的嬉水乐园工程承包合同及相关协议。二、嘉和公司应支付积欠华丰公司工程款34，005，831元，并偿付逾期支付该款的约定利息损失15，337，490元。三、嘉和公司应归还华丰公司工程质量保证金300万元，并偿付逾期归还该款的约定利息损失1，663，632元。四、嘉和公司应赔偿华丰公司停工损失3，241，620元。上述二、三、四项合计为57，248，573元，嘉和公司应于判决生效之日起30日内付清，逾期按中华人民共和国民事诉讼法第232条的规定执行。五、驳回华丰公司的其他诉讼请求。案件受理费216，720元，财产保全费207，130元，工程造价鉴定费65万元，合计488，850元，由华丰公司负担98，850元，嘉和公司负担39万元。 三、当事人上诉及结果 一审判决作出后，被告不服，向最高人民法院提起上诉，但后因未按期缴纳诉讼费，最高人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本案判决已生效。 四、对本案的解析 本案的处理，有两个问题值得探讨：一是被告主张原告无诉讼主体资格的理由能否成立，也就是，双方当事人之间有无直接的法律关系，原告是施工合同的承包人还是分包人。这涉及1997年4月1日，三建公司、华丰公司、嘉和公司三方签订的嘉和乐园“嬉水乐园”分包协议(以下简称“三方协议”)在法律上如何定性的问题；二是原告中止履行合同有无理由，即是否享有不安抗辩权，这涉及其主张的解除合同及损害赔偿的诉讼请求能否获得法院支持的问题。 (一)“三方协议”的法律性质：分包还是转包 本案被告在答辩时认为，原被告之间并无直接的法律关系，因此，原告无诉讼主体资格。其理由是：原告华丰公司只不过是工程的分包人，而不是诉讼施工合同的总承包人。施工合同的总承包人是案外人三建公司。现原告依据总承包合同要求赔偿，属于主体不适格。原告华丰公司是施工合同的相对方，还是工程施工的分包人，应当依当事人之间的约定来确定，其中以对1997年的“三方协议”的法律定性最为关键。也就是，“三方协议”究竟是分包之约定还是合同之转让，对于本案的程序和实体上处理都有根本性影响。“三方协议”，从合同名称及用语上看，系对分包的约定，但是从合同的具体内容及实际履行行为看，应认定为合同转让协议。实践中，施工合同的分包与转让，一般是比较容易区分的，但有时两者的界限也存在模糊之处。 施工合同的分包，根据建筑法第29条的规定，是指经发包人同意或认可，建筑工程的总承包人将承包工程中的部分发包给具有相应资质条件的单位。可知，分包应符合以下几个条件：(1)须经发包人同意或认可；(2)总承包人仅能将承包工程中的部分发包给分包人；(3)分包人须具有相应的资质等级。合同的转让，又称合同的移转，是指在保持合同内容同一性的条件下合同主体发生变更，包括部分转让和全部转让。根据民法通则第91条、合同法第88条的规定，合同权利义务的一并转让应经对方当事人的同意。就建设工程施工合同而言，施工合同的分包与转让(这里仅讨论承包人转让其合同权利义务之情形，以下皆同)之区别，简言之：(1)两者的法律性质不同。施工合同的分包系债权行为，其目的是在承包人与分包人之间设立另一施工合同关系；而合同的转让则属于处分行为(准物权行为)，其目的不在于使双方之间发生新的合同关系，而是出让人将其在原施工合同中所享有的权利义务内容作为标的在法律上予以处分。(2)两者的法律效力不同。分包的法律效果是，在承包人与分包人之间形成另一施工合同关系，只不过此时承包人处于发包人地位，分包人处于承包人地位；合同转让的效力则是在保持原施工合同内容同一性的同时变更其主体，也就是，使得受让人取代出让人成为原施工合同的一方当事人，同时，出让人即原合同承包人退出原合同关系(包括全部转让与部分转让两种情形)。(3)两者与原施工合同的关系不同。分包相对建设工程施工合同(总承包合同)而言，本身即为一独立的合同关系，故分包人相对原施工合同而言，仅处于第三人地位，根据合同相对性原则，对建设工程的发包人原则上无相应的合同权利义务。至于合同法第272条的规定，即分包人就其完成的工作与总承包人向发包人承担连带责任，不过是例外。在施工合同的转让中，受让人则成为原施工合同的一方当事人，直接享有合同上的权利义务。 无论是分包，还是合同的概括转让，都须得到发包人的同意。发包人的同意，既可以事先作出，也可以事后追认，还不妨以直接参与分包或转让之协商的方式来实现。本案中的“三方协议”，即是后一种情形。发包人直接参与协商，在法律上当然具有“同意”之意义。如前所述，本案中“三方协议”，就其名称和用语而论，指称的对象是分包关系，但是，应当明确的是，民事法律行为之法律意义，不能仅仅依当事人选择之用语而定，更应就行为本身的法律性质进行分析。根据“三方协议”，经丙方(发包人嘉和公司)同意，甲方(承包人三建公司)将所承包的嬉水乐园(除已完成的桩基施工任务外)土方、基础、主体、内外装修、水点安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方(华丰公司)；乙方承担甲方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入乙方账户。依此约定，事实上，承包人三建公司在原合同中的权利义务(除已完工部分外)已全部转让给华丰公司，三建公司在原合同中已无权利义务，更无责任。“三方协议”签订后的事实和实际履行，进一步印证了这一点。这与分包显然不符，因为分包并不改变承包人在原合同的权利义务，承包人仍得按原合同主张权利和承担义务，同时，除当事人另有约定外，分包人不能直接向发包人主张原施工合同上的权利。至于“三方协议”还约定了承包人三建公司应负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产等等事项与发包人协商好，并以补充合同的形式予以明确，以及华丰公司应向三建公司缴纳总包管理费，工地现场标牌为华丰公司与三建公司联合承包，等等内容，只不过说明了“三方协议”是一个混合合同，也就是，它不仅有合同转让之内容，还有关于作为合同转让之原因的基础关系的约定。后者属于转让的原因关系范围，它或者构成合同转让之基础(即对价关系，如缴纳管理费，施工现场标牌为双方联合承包以彰显本公司信誉)，或者为合同转让之附随义务(保证转让标的更为符合受让人之需要，如与发包人协商好工程定额、取费标准等事宜)。合同转让系无因行为，其效力不受原因关系效力的影响。综上所述，“三方协议”中所谓的“分包”在法律上实为合同之转让。 何况，根据“三方协议”，三建公司几乎将所有的合同条款转让给了华丰公司，它更类似于转包，而不是分包。当然，它事实上也不是转包，因为转包与分包一样不会改变原施工合同的主体，其他理由与上述分析几近相同，不再重复。 还需注意的是，合同的转让当以合同债权债务具有可转让性为前提。不具可转让性的合同债权之转让，不能发生转让之效力。合同债权一般地皆可转让，但有些债权原则上不得转让，如基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而发生的合同之债权。建设工程施工合同原本系承揽合同，对特定债务人的具体特性要求甚为强烈，因此，原则上不具有可转让性。但应注意的是，此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可以转让。在本案中，建设工程施工合同的转让是得到发包人同意的，故具有可转让性，可以转让。 因此，在本案中，作为施工合同受让人的原告华丰公司已成为施工合同的一方当事人，具有相应的诉讼主体资格。 (二)原告是否具有不安抗辩权 本案中，原告华丰公司于1998年4月17日向被告发出“业务联系单”，表明“待贵公司资金到位后通知我司再正式施工”，此日即停止施工。自该日之2000年7月，原告因租赁的塔吊、钢模板、钢管和窝工等造成了3，241，620元的经济损失。原告的停工行为是否有理由，将直接决定其停工行为是权利行使还是违约行为，以及原告提出的损害赔偿和解除合同的诉讼请求能否获得法院支持。不安抗辩权是为保护双务合同中先履行义务一方的利益而设置的一项重要的合同法制度。双务合同中，先履行义务一方无同时履行抗辩权，但如相对人的财产状况恶化，危及其对待给付时，仍强制要求先履行义务一方先为履行，则产生不公平的结果，故各国合同法多规定了不安抗辩权以资救济。所谓不安抗辩权，又称拒绝权，是指在双务合同中，先履行义务一方，如相对人的财产状况显形渐少，有难为对待给付之虞时，在相对人未为对待给付或提供担保前，有权拒绝自己的履行。不安抗辩权作为抗辩权之一种，原仅系义务人在承认权利人之权利的前提下，对权利人权利之行使，可以拒绝给付的权利，也就是，抗辩权仅能对请求权发生对抗或阻止行使的作用，而并无消灭请求权之效力。但是，根据合同法第69条的规定，先履行一方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。虽然其他大陆法国家在判例及学理上也有主张不安抗辩权人在一定条件下可以解除合同的，但毕竟未破坏不安抗辩权作为抗辩权之性质。此处不作展开。根据合同法第68条的规定，不安抗辩权之享有，须具备以下要件：(1)一方当事人依合同约定有先履行义务；(2)有确切证据证明对方的财产状况恶化，而有难为对待给付之虞。合同法第68条对此作了列举，包括：I经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金、以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。应当说，我国合同法规定的不安抗辩权的适用条件比其他国家要宽泛得多，如经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，丧失商业信誉，都是很模糊的表述，而且与是否丧失或者可能丧失履行能力无必然之联系。合同法这种宽泛的规定可能与我国目前市场的信用还不够健全有关，而有矫枉过正。在本案中，根据双方的约定，原告在完成嬉水乐园0000以下全部工程量后，被告才有支付该部分工程款的义务，因此，原告华丰公司有先履行义务。但经法院审理查明，被告嘉和公司因同时开工的工程摊子铺得过大，包括公寓、酒店、嬉水乐园等，又因注册资本金已用于支付土地出让金，因此，公司的财务非常紧张，向金融机构融资问题也迟迟不能得到解决，工程缺乏后续资金投入，进而导致包括讼争工程在内的所有工程全线停工。原告在中止履行之前曾多次以函件、业务联系单等方式向被告嘉和公司提出延误工期造成损失的意见，但嘉和公司一直未作出认同的回复。因此，被告当时确已处于经营状况严重恶化的境地，符合合同法第68条第一项的规定。据此原告华丰公司在1998年4月17日的函中提出，“待贵公司资金到位后通知我司再正式施工”，即为中止履行之通知，属于行使不安抗辩权的行为。有观点认为，行使不安抗辩权应以对方未提供担保为前提。但是，根据合同法第68条、第69条的规定，对方未提供担保，并非行使不安抗辩权之要件；提供适当的担保，只不过是恢复履行的条件。本案中虽然双方在1999年4月29日曾一度达成复工协议和补充协议，但因嘉和公司未能从金融机构获得贷款支持，从而使该协议未得到履行。此后双方未再达成担保或复工协议。根据合同法第69条规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。因此，原告提出解除合同的诉讼请求具有法律依据，并且可以根据合同法第97条的规定，请求对方赔偿损失。 综上，本案在实体处理和法律适用上，基本值得赞同。不过，在法律引用上，尚有一二值得检讨之处。 其一，最高人民法院关于合同法的解释(一)第1条规定，“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”本案中，施工合同的成立及其转让均在合同法实施之前，因此，原则上应适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，才可以适用合同法的有关规定。本案中的不安抗辩权，因当时没有相应的规定，故在判决中引用合同是可以，但是，关于合同的转让，则在民法通则第91条已有规定，因此，应当引用民法通则第9l条，而不应引用合同法第88条的规定作为论理依据。其二，判决最后引用合同法第9