政法国私复试题答案(详细版)

页眉 政法国私复试题1. 请说明和评价政府利益分析说。答：政府利益分析说是由美国国际私法学家柯里创立的国际私法学说。1963年，柯里在他出版的冲突法论文选集中系统地提出了这一学说。政府利益分析说主要包括以下几点内容：每个国家的法律背后都隐含着这个国家的政府利益，而这种利益是通过适用其法律实现的；因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同国家的利益冲突；当两个法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策，并在此基础上，确定何国利益应该让位。柯里还具体提出了政府利益的分析方法：1）如果两个国家存在利益，法院应认真考虑、分析，尽量避免冲突；2）如果无法避免，则应适用法院地法；3）如果法院地无利益存在，两外国利益冲突又不可避免，则应适用法院地法；4）针对虚假冲突（即只有一个国家在案件中存在利益）的情况，法院当然应当适用那个在案件中存在利益的国家的法律。评价：一方面，政府利益分析说揭示了解决法律冲突的终极目的是要解决利益冲突，这一点受到了高度评价，并在美国司法实践和学界甚至世界各国产生了广泛而深入的影响。另一方面，该学说彻底否定冲突规范的作用，具有明显的适用法院地法的倾向，这一点收到了诸多批评。柯里把法院地的利益看得高于一切，这与国际私法的宗旨背道而驰。2. 结合我国有关司法解释说明国际私法中的法律规避。答：我国民通意见194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”。这条司法解释对法律规避问题作出了规定。法律规避指的是涉外民商事法律关系的当事人为了规避对其不利的一国法律，通过人为制造或改变连接点等方式，使对其有利的另一国法律得以对其适用的行为。法律规避由四要件构成：从主观上讲，当事人须有规避某种法律的故意；从行为表现上讲，当事人从事了有意制造或改变连接点等规避行为；从规避的对象上讲，当事人规避的法律应是强制性或禁止性规定；从客观结果上讲，当事人的规避目的已达到。对于法律规避的性质，我国学者一般认为法律规避是独立于公共秩序保留的独立问题。对于法律规避的效力，各国规定分歧较大，主要有三种态度：一、规避内国法无效，规避外国法有效，前南斯拉夫和匈牙利有此规定；二、规避内外国法一律无效，阿根廷有此规定；三、仅规定规避外国法无效，我国采此态度。对于规避外国法的效力问题，我国法律并未作出规定。3. 请说明物权法律适用的基本原则。答：物权关系适用物之所在地法，是涉外物权关系法律适用的基本原则。这一原则来源于“法则区别说”中的“物法属物”原则。物之所在地法一般用于解决一下几方面问题：动产、不动产的区分；物权客体的范围；物权的种类和内容；物权的变动；物权的保护方法。这一原则不仅适用于不动产物权关系，也适用于动产物权关系。对于动产物权的物之所在地的确定，各国一般依据法院地法为之。各国立法对此的规定有两种模式：一是从时间上限定动产所在地；二是对特殊动产物权关系做出特别规定。后者也称为“物之所在地法的适用例外”。物之所在地法的适用例外主要包括下列动产物权关系：运输途中之物，适用所有人本国法、出发地法、目的地法或创设物权之法；船舶飞行器等运输工具适用旗国法或注册登记地法；外国法人终止解散后的财产归属，适用该法人的属人法。动产的遗产继承，适用被继承人属人法。4. 简述我国关于涉外合同法律适用的有关规定和司法实践。答：我国涉外民事关系法律适用法第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这一条文为我国涉外合同的法律适用做出了一般规定。这一规定重申了民法通则第145条和涉外民商事合同规定第5条所确立的意思自治原则和最密切联系原则。在确定最密切联系地的问题上，我国采用了“特征履行”的方法。关于当事人选择和变更选择合同准据法的方式，根据涉外民商事合同规定第3条，以及第4条第2款之规定，合同当事人选择或变更选择合同争议所应适用的法律，应以明示的方式进行；如果当事人未明示选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为已作出选择。关于法律选择的时间，涉外民商事合同规定第4条第1款规定，从订立合同时起到一审法庭辩论终结时止，当事人协商一致，均可选择或变更选择合同适用的法律。关于法律选择的范围，涉外民商事合同规定第1条规定，当事人选择的法律和人民法院根据最密切联系原则确定的合同准据法，指的是一国或一地区的实体法，不包括冲突法和程序法。在法律选择的空间范围上，我国法律和规定并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法律。涉外民事关系法律适用法第42、43条规定了两类特殊合同的法律适用。第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”按照涉外民商事合同规定第8条，对于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等9种合同，当事人不得选择适用外国法，只能适用中国法。在涉外合同案件的司法实践中，我国遵循“国际条约优先原则”；合同当事人可以选择国际惯例作为合同准据法；在我国法律和我国参加的国际条约均没有规定的情况下，法院也可适用国际惯例进行裁判。5. 请说明我国在婚姻家庭方面所作的国际私法规定。答：我国涉外民事关系法律适用法第三章用专章对涉外婚姻与家庭问题作了规定。（1） 涉外结婚法律适用法第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”这表明我国对涉外结婚的条件采用的是意思自治加属人法加行为地法的立法模式。第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”这表明我国对涉外结婚的手续采取了比较宽松的态度。这两个条文取代了民法通则第147条的规定。（2） 涉外离婚法律适用法第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”我国对涉外婚姻的协议离婚采用了意思自治兼采属人法和行为地法的立法模式。第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”这两条规定取代了民法通则第147条的规定。（3） 夫妻关系法律适用法第23条对夫妻人身关系作了规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。该法第24条对夫妻财产关系作了规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。（4） 父母子女关系法律适用法第25条对父母子女之间的人身、财产关系作了规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。这条规定部分采用了“结果选择”的方法。（5） 涉外收养关系法律适用法第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”对于收养关系，我国采用了区分制的立法模式。本条规定取代了收养法第21条。（六）涉外扶养、监护关系法律适用法第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”对于涉外扶养与监护，我国也采用了“结果选择”的方法。这两个条文取代了民通意见第189、190条。6. 简述1970年海牙取证公约主要内容和我国加入时所作的保留。答：海牙取证公约于1970年正式签署。公约共2章42条，主要内容如下：（1） 调查取证的方式1. 请求书的方式。公约规定各缔约国应指定一个中央机关作为统一接受取证请求的机关，并向本国有权执行该请求的机关进行转递。请求书需由缔约请求国司法机关作成并转递缔约 被请求国中央机关，再由后者转交给被请求国主管机关。被请求国可以以下两点理由拒绝该请求书：请求书的执行不属于被请求国法院的权限范围；被请求国认为请求书的执行将会损害其主权和安全。被请求国不得仅以其内国法对诉讼事项享有专属管辖权或以其内国法规定对该事项不准提起诉讼为由拒绝执行。2. 外交或领事方式。公约规定缔约国的外交代表或领事人员可以在另一缔约国领土上不受约束第进行只涉及其侨民且属于其本国法院受理的诉讼的取证行为。但是，应被请求国声明，该取证行为应事先得到被请求国许可的除外。同时，被请求国也可以许可请求国驻内外交代表或领事人员向驻在国公民或第三国公民调取证据。3. 特派员方式。在得到被请求国指定的主管机关的概括许可或个案许可后，为取证而被合法指定为特派员的人员可不受约束地再被请求国进行取证。（2） 调查取证的依据公约规定，取证行为一般适用被请求国法律，可以采取被请求国允许的强制措施；如果请求国申请以特殊方式进行，在不违背请求国法律的条件下，也可适用请求国法律。（3） 调查取证的费用缔约国之间原则上互免，但被请求国有权要求请求国偿还付给鉴定人、译员的酬金及以特殊方式执行请求的费用。我国在加入取证公约时走了两点保留：对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件调查请求；对“特派员取证”方式予以保留。7. 如何理解国际私法的范围问题？答：国际私法的范围，又称国际私法的规范组成，指的是国际私法包含哪些种类的法律规范，国际私法解决国际民商事关系中的哪些问题。对于这个问题，不同国家的学者有着截然不同的看法。英美学者认为，国际私法解决如下三个问题：国际民商事案件的管辖权问题；国际民商事案件的法律选择问题；承认与执行外国法院的判决问题。法国学者认为，国际私法解决1）国籍、外国人地位；2）法律冲突；3）管辖权冲突。德日学者认为，国际私法只解决一个问题，即法律冲突问题。我国学者和前苏联学者认为，国际私法解决1）法律冲突问题；2）外国人的法律地位、国籍、住所等；3）国际民事诉讼和国际商事仲裁程序问题。我认为，国际私法应由1）外国人民事法律地位规范；2）冲突规范；3）统一实体规范；4）国际民事诉讼和国际商事仲裁规范这四类规范组成。8. 美国冲突法革命对国际私法发展的影响。答：美国冲突法革命指的是20世纪五十至七十年代美国国际私法学界掀起的，旨在批判传统法律选择方法，寻求新的更灵活的法律选择方法的一场学术变革。“冲突法革命”期间，美国的国际私法学家们提出了许多新理论，其中比较重要的有以下几个：柯里的“政府利益分析说”；凯弗斯的“结果选择说”；里斯的“最密切联系说。”其中对美国和世界国际私法学说和立法发展影响最大的是“最密切联系说”。最密切联系原则首先被应用于合同领域，后又扩展适用于侵权领域，并作为一条总的原则被写进第二次冲突法重述。可以说，美国冲突法革命最主要的成果，便是在侵权领域采用了最密切联系原则。美国冲突法革命，连同在此期间创立的新学说，极大地丰富了国际私法学的内容，并为各国国际私法立法提供了有益的借鉴。9. 我国合同关系法律适用中意思自治原则的规定和限制。答:我国涉外民事关系法律适用法第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这一条文是对我国合同关系法律适用中意思自治原则的一般规定。关于当事人意思自治的方式，根据涉外民商事合同规定第3条，以及第4条第2款之规定，合同当事人选择或变更选择合同争议所应适用的法律，应以明示的方式进行；如果当事人未明示选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为已作出选择。关于意思自治的时间，涉外民商事合同规定第4条第1款规定，从订立合同时起到一审法庭辩论终结时止，当事人协商一致，均可选择或变更选择合同适用的法律。关于意思自治的范围，涉外民商事合同规定第1条规定，当事人选择的法律和人民法院根据最密切联系原则确定的合同准据法，指的是一国或一地区的实体法，不包括冲突法和程序法。在法律选择的空间范围上，我国法律和规定并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法律。在规定当事人有权对涉外合同关系进行意思自治的同时，我国法律也对此作出了如下限制：涉外民事关系法律适用法第42条将消费者合同中消费者一方意思自治的范围限定于商品、服务提供地法律。涉外民事关系法律适用法第43条规定劳动合同不适用意思自治原则。涉外民商事合同规定第8条规定，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等9种合同只能适用中国法，不适用意思自治原则。10. 我国法院对于商事仲裁承认和执行的规定以及与纽约公约的异同。答：我国对于我国法院承认与执行外国商事仲裁的规定。管辖法院：被执行人为自然人，由其户籍所在地或者居所地中院管辖；被执行人为法人，由其主要办事机构所在地中院管辖；被执行人在我国无住所、居所或主要办事机构，但有财产在我国境内的，由其财产所在地中院管辖。法院审查：有权法院接到当事人申请后，应对该仲裁裁决进行审查，如果认为不具有纽约公约第5条第1、2款之情形，应裁定承认其效力并依我国民诉法规定之程序执行；如果认定具有第5条第2款之情形或依被执行人提供的证据证明有第5条第1款之情形，则应当裁定驳回申请，拒绝承认与执行。申请期限：根据我国民诉法第215条规定，申请承认与执行仲裁裁决的期限为2年。对于与我国有条约关系国家的仲裁裁决，依该条约办理；没有条约关系的，依互惠原则办理。对外国仲裁裁决的承认与执行实行内部报告制度，对国外仲裁裁决不予执行的最终决定权在最高人民法院。我国相关规定与纽约公约的异同。相同点：拒绝承认与执行的理由相同。不同点：1）公约对外国仲裁裁决的承认与执行以互惠为基础，我国对此提出了保留，我国只承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决；2）公约不要求被申请承认与执行的裁决必须为商事裁决，我国规定只能申请与执行商事裁决。11. 从三大公约（继承、买卖.）规定看国际私法立法史的发展。答：三大公约指的是1988海牙死者遗产继承法律适用公约、1986联合国国际货物销售合同法律适用公约和 12. 比较回答国际私法传统理论与现代理论的特点。答：国际私法传统理论指的是自“法则区别说”创立至“美国冲突法革命”之前的国际私法学说，主要包括法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说和既得权说。现代理论则指美国冲突法革命期间及之后所产生的新的国际私法学说，主要包括本地法说、政府利益分析说、结果选择说和最密切联系说。传统理论与现代理论在特点上有以下区别：传统理论仅仅在在法律冲突的层面上分析和解决问题，而现代理论注重透过表象分析法律冲突背后的隐含原因从而寻求更合适的法律选择方式；传统理论比较强调冲突规范的作用，而现代理论则比较极端，有的甚至完全抛弃了冲突规范；传统理论强调准据法的单一性，存在机械呆板的缺陷，拘泥于形式正义，而现代理论则采用了更灵活的法律选择方法，具有追求实质正义的倾向；传统理论试图在各国之间分配立法管辖权，更具普遍主义色彩，而现代理论强调维护法院地的利益和公共秩序，具有明显的“本土倾向”，易助长“挑选法院”之风；较之传统理论，现代理论赋予法官过大的自由裁量权，一定程度上损害了法律的稳定性。13. 回答“属人法”的含义及其发展趋势。答：“属人法”是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。它一般用来解决人的身份、能力、亲属、婚姻家庭和财产继承关系等方面的法律冲突问题。在大陆法系和英美法系国家，属人法有两种不同的原则。大陆法系国家多采用本国法，即国籍国法的原则，而英美法系国家多采用住所地法原则。法人的属人法，一般指其国籍国法，常用来解决法人的权利能力和内部关系等问题。属人法的发展趋势是将惯常居所地作为连接点纳入属人法的范畴。14. 简述中国关于域外送达的立法与实践。答：根据我国民事诉讼法第245条和最高院涉外民商事案件文书送达规定，我国域外送达的途径包括：条约途径；外交途径；个人送达；邮寄送达；公告送达；负责人送达；诉讼代理人送达；代表机构或代办人送达；电子送达。条约途径指的是中央机关送达，我国加入送达公约时指定司法部为中央机关。外交途径指的是外交代表或领事送达。我国声明，对于我国，此种方式只能用于对文书发出国本国国民的送达。外交途径既包括直接送达，即直接送达给本国国民；也包括间接送达，即直接送达给被请求国中央机关再由其转交有关当事人。受送达人在我国领域内的分支机构和业务代办人若要接受送达，需经该受送达人授权。中国法院向受送达人在我国领域内的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书，可以适用留置送达。邮寄送达应附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。公告送达的内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。除公告送达外，人民法院可以同时采取多种方式向受送达人送达，但应根据最先实现送达的方式确定送达日期。受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，视为送达：受送达人书面向人民法院提及了所送达的司法文书的内容；受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；其他可以视为已经送达的情形。15. 分析国际私法设立识别、反致、公共秩序保留制度的目的。答：识别指的是依据一定的法律观念，对有关事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。识别制度的目的在于为正确适用冲突规范创造前提。要使用冲突规范，首先必须明确案件涉及的法律关系属于哪一冲突规范的“范围”。这就需要对该法律关系进行定性，将其与冲突规范中的“范围”对号入座；同时，不同国家对同一个法律概念的理解是不同的，因此要用法院地的法律观念对涉及的法律名词进行解释，以便找到正确的冲突规范。反致指的是法律关系依法院地冲突规范应适用某一外国法律，而该外国冲突规范则指向法院地或第三国法律。适用反致制度的目的主要有两个，一是求得内国与外国判决结果的一致，二是扩大适用法院地法，以便维护法院地国法律的完整性，更好地维护法院地国的利益。公共秩序保留指的是一国法院依据本国冲突规范适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的制度。这一制度的目的在于将适用外国法对法院地国所造成的不利影响降到最低限度，以便更好地维护法院地国的公共利益。16.在民法通则146条侵权行为之债法律适用规则的基础上，设计中国民法典涉外篇中一般侵权行为之债法律适用规则，并说明理由。答：规则：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。理由：侵权适用侵权行为地法，这是世界各国的通例，是基本规则；将“意思自治原则”引入侵权领域，是现代国际私法理论发展的新成果，是各国立法的新趋势，中国应借鉴之；当事人共同属人法与当事人有实际联系，以其规定所确定的赔偿标准较容易为双方当事人接受。17. 如何看待统一实体规范和冲突规范在国际私法中的地位和作用。答：统一实体规范和冲突规范是国际私法规范的重要组成部分。二者在地位和作用上都存在一定差异。统一实体规范的作用是直接确定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，而冲突规范的作用是指引涉外民商事法律关系应当适用的准据法，由该准据法去确定当时人之间的权利义务。可以说，在确定当事人权利义务方面，统一实体规范起的是直接作用，而冲突规范起的是间接作用。虽然统一实体规范能够直接确定当事人的权利义务，但其在国际私法中的地位却不及冲突规范，原因有以下几点：各国仅仅在商事领域达成了较多的统一实体规范，而在传统民事领域，由于各国文化传统和风俗习惯差异太大，无法形成统一实体规范，因此统一实体规范覆盖的范围较窄；统一实体规范一般只调整法律关系的某一方面；统一实体规范一般仅对统一受其约束的国家或当事人有效；各国在加入统一实体规范时有权提出保留，这也限制了统一实体规范作用的发挥。基于以上原因，国际私法中的大部分问题还需要冲突规范来解决。因此统一实体规范在国际私法中尚处于次要地位，冲突规范目前在国际私法中仍占据主要地位，发挥着最主要的作用。18. 论国际私法渊源中的条约。答：条约作为国际私法渊源指的是通过国际条约规定国际私法规范。作为国际私法渊源的条约主要有以下几类：统一冲突法条约，即国际社会制定的统一规定冲突规范的国际条约，比较著名的有布斯塔曼特法典、国际货物买卖合同法律适用公约等。外国人民事法律地位公约，即主要规定自然人、法人的国籍、住所与法律地位的国际私法条约，主要有关于难民地位的公约关于消除对妇女一切形式歧视的公约等。统一实体法条约，即直接规定国际民商事法律关系当事人权利义务的国际条约，如联合国国际货物买卖合同公约关于解决国家和他国国民间投资争端公约等。国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约，主要包括海牙协议选择法院公约送达公约取证公约纽约公约等。国际条约在国际民商事案件中的适用有三种方式：纳入方式，即国际条约无论整体还是部分都不能被法院直接适用，内国法院如要适用必须经内国权威机关的“纳入”。转化方式，即条约须经国内立法转化为国内法才能在国内适用。综合方式，即同时采用纳入和转化方式适用国际条约。19. 论中国现行国际私法立法对“法律关系本座说”的运用。答：身份关系适用当事人住所地法第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十五条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。物权关系适用物之所在地法第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。债权关系适用履行地法第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。继承适用被继承人死亡时住所地法第三十一条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。20. 论“住所”在国际私法中的意义。答：“住所”在国际私法中的意义表现在以下几点：住所是属人法的重要连结点之一，有关身份与能力的冲突规范多以住所地为连结点；住所是国际民事诉讼管辖权的重要依据之一，许多国家对国际民商事案件采用被告住所地法院管辖的原则；住所在不同国家是判断民商事法律关系涉外性德重要标志，有的国家将住所在不同国家的当事人之间的民商事法律关系视为涉外民商事法律关系。21. 试述外国法内容的确定。答：外国法内容的确定，又称外国法的查明，指的是一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。对于外国法的查明方法，各国规定有较大不同，主要有以下三类：把外国法当做事实，由当事人主张和证明。英美法系国家多采用此方法。把外国法当做法律，由法官依职权查明。部分欧洲国家采用此方法，如意大利。原则上由法官查明，必要时当事人予以协助。德奥瑞等国采此方法。对于无法查明外国法时的法律适用，各国也不尽相同，主要有以下模式：以内国法取而代之，多数国家采此模式；驳回当事人诉讼请求或抗辩，美国采此模式；适用与本应适用国家的法律相似的法律，德国采此模式；适用一般法理，日本采此模式。我国法律适用法第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。22. 为什么在国际民商事交往中通常同时适用国民待遇和最惠国待遇？答：因为这两种待遇所要解决的问题不同。国民待遇是为了保证外国人与内国人同等待遇，而最惠国待遇是为了保证一国对不同的外国人给予同等待遇。23. 简述法院地法在国际私法中的运用。答：法院地法指的是审理国际民商事案件的法院所在国家的法律。法院地法既用来解决程序方面的法律冲突问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突。具体来说，法院地法主要应用于以下方面：解决识别问题；在直接反致和间接反致情况下用作准据法；无法查明外国法时用作准据法；在公共秩序保留情况下用作准据法；在法律规避情况下用作准据法；用作离婚的准据法；用作收养的准据法；用作侵权之债的准据法；规定涉外民事诉讼程序；规定涉外司法协助的相关制度；规定涉外仲裁裁决的承认、执行、不予执行和撤销。24. 简析公共秩序保留制度。答：公共秩序保留指的是一国法院依据本国冲突规范适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的制度。这一制度的目的在于将适用外国法对法院地国所造成的不利影响降到最低限度，以便更好地维护法院地国的公共利益。(公共秩序保留有两方面的作用，一是消极的否定作用，即当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，公共秩序保留制度可以起到排除外国法适用的否定或防范作用；二是积极的肯定作用，即对于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则的特定涉外民商事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，从而具有排除外国法而直接适用内国法的肯定作用。)各国对于公共秩序保留有以下三种立法模式：间接限制外国法的适用，即明确规定内国法是强制地直接适用于有关涉外民事关系，从而排除外国法的适用；直接限制外国法的适用，即在本国冲突规范中规定，凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触的，不予采用；合并限制外国法适用，即同时采用上述两种立法模式。对于公共秩序保留的适用标准，由主观说和客观说两种学说。主观说认为，外国法本身与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除外国法的适用；客观说则注重个案是否违反法院地国公共秩序。客观说认为，外国法本身与法院地国公共秩序相抵触不足以排除外国法的适用，只有该个案与法院地国有实际联系，或者该外国法适用的结果危及法院地国的公共秩序时，才能排除外国法的适用。25. 简析国际私法的实体法的调整方法。答：国际私法中，对国际民商事法律关系进行实体法调整有两种方法，一是通过冲突规范的指引找到合适的准据法，并通过准据法这一实体法规范对国际民商事法律关系进行调整；二是直接通过统一实体规范对国际民商事法律关系进行调整。26. 试述国际私法的统一化。答：国际私法的统一化是指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括统一冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行规范等法律规范的活动。国际私法的统一化仅指冲突规范的统一，不包括各国实体规范的统一。在立法上，国际私法的统一化有如下表现：各国制定的国际私法规范正趋向于一致；区域性国际私法条约的制定，如布斯塔曼特法典关于合同债务的法律适用公约等；多边的国际私法公约的制定，如海牙国际私法会议通过的数十个国际私法公约。海牙国际私法会议是目前致力于实现国际私法统一化的最重要的国际组织。27. 结合中国立法论述连结点的选择及其发展。答：连结点的选择是冲突法立法的中心任务。所谓连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素之中，选择一个最能反映该主体、事实、行为本质的并与之有最重要联系的要素为连结点。一指引准据法的选择。一国立法机关在选择连结点时，通常要考虑法律关系的性质和分类，确定的连结点既要便于认定，又要具备一定的灵活性。连结点的选择应该能够反映一国法律的政策取向和目标，此外连结点的确定必须与客观实际相适应，并随着客观情况的改变而改变。连结点的选择还需具有一定的前瞻性。连结点随着国际社会的发展而不断发展变化，例如属人法的连结点就经历了国籍到住所再到惯常居所的演变；新的连结点如“当事人的选择”和“最密切联系地”不断出现。总的来说，连结点的发展趋势是日趋开放、灵活和多样化。我国立法：属人法连结点从住所地到经常居所地的演变，“当事人的选择”和“最密切联系地”这两个连结点的产生和适用范围的扩大。28. 试述国际货物买卖合同的法律适用。答：国际货物买卖合同的法律适用，一般采取两种方式进行确定，一是双方当事人在合同中订立一项法律适用条款，明确规定合同适用的法律；二是在当事人没有选择法律时，适用有关的国际公约、国际惯例或由法院或仲裁庭依据法院地法或仲裁地冲突规范来确定合同适用的法律。无论采用哪种方法，可能被适用的法律可归纳为三大类：国际条约、国际惯例和国内法。国际公约。调整国际货物买卖合同关系的国际公约主要有三个：1980年联合国国际货物销售合同公约；1974年联合国国际货物买卖时效期限公约；1986年国际货物销售合同法律适用公约。前两个公约是统一实体法规范，第三个公约属于统一冲突规范。国际惯例。适用于国际货物买卖合同的国际惯例主要有华沙-牛津规则和国际贸易术语解释通则。二者均为实体性规范。国内法，即法院或仲裁庭依据法院地或仲裁地的冲突规范所指引的合同准据法。此外，国际货物买卖合同还可能使用交货共同条件，即标准化、成文化、规范化了的可反复使用的合同共同条款。29. 试述国家间判决承认与执行的概念、范围、意义和理论基础。答：国家间判决承认与执行指的是在一国法院作出的涉外民事案件的判决，到另一国境内发生效力或强制执行。承认外国法院判决是指一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国内具有同等法律效力。执行外国法院判决是指一国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，对外国法院判决予以强制执行。承认与执行外国法院判决的范围不仅包括外国法院就民商事案件所作的判决、裁定、决定、命令和调解书，还包括外国法院在刑事附带民事案件中作出的判决等。国家间判决承认与执行的意义在于：可以使国际民商事争议得到彻底解决；可以切实保护并充分实现当事人的合法权益；能够避免重复诉讼给当事人带来的经济负担，节约司法资源，提高司法效率。承认与执行外国法院判决的理论基础包括既得权说、债务说、礼让说、一事不再理说和既判力说等。30. 比较最密切联系原则和法律本座说的关联。答：最密切联系原则是由法律本座说逐渐发展而来的。法律本座说认为，任何一个法律关系在逻辑上和性质上都与一个特定的法域有着固定的联系，这种联系就是法律关系的本座，而本座所在地的法律就是法律关系所应适用的法律。最密切联系原则也承认法律关系与某一法域的联系，但强调法律关系与其本座的这种联系不是一一对应、一成不变的，而是随着个案情况的不同而改变，需由法院依具体情况在诸多联系地中选择与案件联系最为密切的一个。这两种学说的关联集中表现在承认一定的法律关系与特定法域之间的联系。31. 举例分析我国涉外物权的法律适用规则。答：我国涉外民事关系法律适用法对涉外物权的法律适用作出了详细规定。首先，对于不动产物权，我国将适用物之所在地法作为了一般原则。例如第36条：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”其次，对于动产物权，我国采用了意思自治为主，物之所在地法为主的立法模式。在对动产的“物之所在地”的确定上，我国采用了限定时间点的方法。例如第37条：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”第三，对于运输途中货物的物权，采用了意思自治为主，目的地法为辅的立法模式。例如第38条：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。”第四，对于特殊动产物权作了特殊规定。例如第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”第40条：“权利质权，适用质权设立地法律。”32. 分析涉外侵权法律适用规则的发展。答：涉外侵权适用侵权行为地法，是处理涉外侵权法律适用的传统规则。这一规则自巴托鲁斯创立“法则区别说”时便已采用。这一规则的理论依据在于“场所支配行为”的原则。19世纪40年代，德国法学家提出了侵权行为适用法院地法的主张。他们认为侵权法与刑法有着密切联系，侵权行为应当像刑事犯罪一样适用法院地法。这一主张催生了“双重可诉性原则”，即一个行为只有依行为地法和法院地法均认为是侵权行为的，法院才会以侵权行为受理该案。随着现代科技特别是交通技术的发展，侵权行为地的出现越来越多地具有偶然性，即侵权行为地与双方当事人并无任何密切联系，侵权行为对侵权行为地的公共利益也没有较大影响。此时机械地适用侵权行为地法就会造成极大的不公正。在这样的背景下，20世纪六七十年代，美国法学家将原本适用于合同领域的最密切联系原则引入和侵权领域，形成了“侵权责任适用与该事件和当事人有最密切联系地的法律”的规则。此外，各国的晚近立法还体现了涉外侵权适用当事人意思自治原则的发展趋势。33. 从国际商事仲裁角度分析仲裁和法院的关系。答：国际商事仲裁指的是在国际商事活动中，当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，自愿将他们之间产生或可能产生的具有国际因素的商事争议交给仲裁机构或临时仲裁庭进行审理或裁决的一种争议解决制度。仲裁和法院的关系主要表现为以下几个方面：仲裁协议的效力可以由法院来认定；仲裁中的临时性保全措施需要法院来执行；在一方当事人不履行仲裁裁决时，法院可依另一方当事人的申请强制执行仲裁裁决；一方申请强制执行仲裁裁决时，法院可以应另一方当事人的申请裁定撤销该仲裁裁决；一方申请强制执行仲裁裁决时，法院可以应另一方当事人的申请或者依职权裁定拒绝该仲裁裁决的承认与执行。34. 我国和港澳有哪几个区际私法，其共同点是什么？答：关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定内地与香港特别行政区送达安排内地与香港特别行政区裁决执行安排内地与香港特别行政区法院判决执行安排内地与澳门特别行政区取证安排内地与澳门特别行政区判决执行安排内地与澳门特别行政区仲裁裁决执行安排。其共同点是：均为司法协助和判决、裁决承认和执行方面的规定，无冲突规范或统一实体规范；除关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定外，