上市公司股权激励介绍及关注重点

上市公司股权激励介绍及关注重点主讲人：唐周俊引言：上市公司股权激励的话题，对于律师而言，它是一块很细分的市场，但是这个市场对于我们律师而言有一个好处，因为我们都知道，上市公司在证券法律服务一般有三家机构券商、会计师、律师，唯一只有股权激励这一块业务，不需要其他中介机构参与，除非你用采取两种以上的激励工具，你是要请两家机构来做，就是要请一个财务顾问，除此之外，只需要律师一家中介机构来做。那么也就是说，在整个股权激励的一个案子中，你事实上没有其他中介机构，所有的企业对的只有你的一个人，就是律师。而我们都知道，整个的股权激励事实上是高管最关心的一部分，他关心到所有高管一个核心利益，所以从客户的角度来说，我认为股权激励比其他的法律服务好，因为一个股权激励案子做下来之后，你跟公司所有的高管都很熟，这是肯定的，这是第一点。第二点我觉得它还有一个好处就是，一个股权激励通常的时间会持续五年，所以我相信在五年之内这个公司跟你都会有一种紧密的联系，这种联系至少会让我们知道，这个公司有没有其他的一个业务机会，我们可以去做这个类似的业务，这是第二个好处。当然后期我们整个收费就很少，股权激励事实上整个对于A股而言，实事求是来讲，整个律师在里边耕耘的不深，大家可以看，因为公司证券业务有一个好处，不管你做过没做过，只要善于用心去研究，一个做过五年的律师跟你花了一个月时间研究的律师，只要你花心思的话，我相信你的差距不是特别大，因为股权激励说简单特别简单，因为大家看，所有公开的法律意见书不超过6页，而这个法律意见书是相当的模式化，我也可以毫不客气的说，虽然我没有做过股权激励，但是我可以在两三个小时之内，把法律意见书出出来，我相信是有律师敢出的，我们在福建有一个客户，我不方便说名字，那么的确他本来就找了一个当地律师出法律意见，他也没做过，但的确这个法律意见真的很简单，但你要想把它做好了，实际上很难，因为这里边只有一个中介机构，而他里边事实上法律问题并不是它的核心，一个股权激励最主要的是它整个架构的搭建，和它公司会计财务处理的安排，以及公司整个现金流的安排，那么这个安排要达到两个效果，第一个效果我们要满足中国证监会审核的偏好，用审核这个词不准确，中国证监会严格意义上并不审核，它只备案，只是备案过程中，中国证监会会给你提一些建议，说你要改，当然我们都会改，但是从行政许可法的角度来说，它是备案，它不是行政许可。主要内容：第一章 股权激励的概念与法律性质第二章 股权激励的法律问题分析第三章 股权激励的会计及税收问题分析第四章 我国上市公司股权激励的典型案例及存在的问题第一章股权激励的概念与法律性质一、股权激励的概念事实上我们今天整个讲的股权激励，我们是按照一个上市公司的股权激励，可能很多人也在问，非上市公司我可不可以做股权激励？我也知道最近中关村刚出来一个关于中关村的股权激励的试点办法，所以在中关村那个企业，大家有的客户是中关村的一个高新技术企业，可以去关注这一块，我们今天讲的主要是上市公司，要是非上市公司，你可以借鉴，但是你的手段会多的多，因为我们前不久给一个非上市公司做的是一个虚拟的股权安排，但这种虚拟的一种股权安排在我国现在的法律制度下，你仅仅只能做到一个契约的安排，很难做到工商部门认可的一个方案，那个很难，如果是非上市公司，如果有一个上市的安排，就说我们这个客户，第一个现在我们有这种需求，我们高管要做一个股权激励，那么第二个我们这个客户又有上市的一个需求，那我建议大家还是要谨慎的选择上市公司，还是选择股权激励的工具，因为你做不好会把这个公司做死，我们大家知道在上市公司里边，创业板有一个神州泰岳，就是做飞信业务的，大家可能都知道股价特别高，其实这个公司非常的简单，就是做飞信业务，就跟中国电信，第一次上会是东方证券我的一个朋友做的，他们第一次上中国证监会发审委审核的时候，是完全被否的，被否的一个理由很简单，大家在网上都可以搜到，你搜神州泰岳动态股权管理机制，这个老板就到处说我有所谓的动态股权管理机制，但据我朋友聊，它还真没有，但是我相信中国证监会审核的时候，都首先推断你是一个坏人，然后你中介机构隐瞒了，说没有，所以把它否了。第二次换券商了，换成中信证券了，所以我那个朋友很冤，整个的材料是他做的，最后整个的给别人做嫁衣了，所以对于我们而言，如果你要给你的客户是一个拟上市公司来做，我建议大家不要把这个问题做的太复杂，如果老板一定要做这个事，你就做一个普通的股权转让，千万不要按照，把它按照上市公司来借鉴，做一个上市公司的股权激励计划，非常的麻烦，你要到中国证监会的时候，会被折腾死。二、股权激励的理论基础整个股权激励的一个理论基础，因为大家都是律师，我就不必要多讲了，再一个由于中国目前的公司法的理论，我们毕竟是大陆法系国家，这种委托代理理论的存在，必然导致内部人控制，但是你说股权激励就必然能解决这个问题吗？实质不然。我们在做青岛海尔这个案子的时候，我们跟证监会的一个预审员做过一个沟通，他写过一篇文章，他是用一个实证方法去研究做了股权激励跟不做股权激励的上市公司，股价跟它的业绩一个表现是否必然好，可能结果并不是我们想象的那样。三、整个股权激励的目的整个股权激励的目的，我觉得对于目前而言，我觉得最重要的两个就是，第一个吸引人才，我们都知道可能有些律师做着就不断地往公司去转化，但我们都知道，我们讲证券市场有一群所谓的职业董秘，或者是以此为职业的一种人，但我不觉得职业董秘有什么不好，其实他们两个收益有时候远远超过律师，因为律师相对而言，你做一个上市业务，你做一个上市业务，你的收费肯定也就100、200、300，这就到顶了。但一个职业董秘，它跟企业谈的永远不是工资，它只会谈两点，那么第一个我有没有股权，那么第二个如果我这个公司的架构已经做好了，那股权层面不做考虑的话，那么有没有股权激励，因为我们都知道，我们通常涉及的股权激励，整个高管赚了一个额度，稍微大一点的民营企业，我觉得一千万作为一个起点，就我整个的一个股权激励做下来，我觉得一般对于核心的高管而言，就是副总经理这个层面，我觉得收益会在一千万左右。所以对于一个上市公司，尤其是一个高新技术而言，它的股权激励我觉得真正的有意的一个地方在于他对人才的稳定，那么我做了青岛海尔的两期股权激励，它的两期股权激励做的一个意图很明显，大家都知道青岛海尔的工资特别低，尤其是他的副总经理以下的级别，真的是特别低。它可能也是家电行业的一个黄埔军校，人员流失也很厉害，但是我们第一期股权激励之后，我相信对于整个它公司管理层的稳定特别有好处，我们第一期股权激励给它发的一个钱，买股票的价格是多少？如果我没记错的是68块钱，他现在的一个股价是22，每股赚的钱应该在16块钱左右，那么我相信100万股，就有1600万了，这对于它挽留人才是相当有好处的。但是，对于公司而言，有很多人认为是这样，那我既可以做股权激励也可以给他发奖金，因为我每年就给他一千多万，这大家做律师的可能都明白，我们不能这样做，因为如果你这样做，公司的现金流无法支持，每年可能只赚3000万，或者你赚的到一点，赚1个亿，但是你很难真金白银的抛出3000万，而股权激励是从二级市场去赚，说白了这个钱是所有的股东在一起买单的，包括你的控股股东跟实际控制人，它并不是某一个人买单，所以它有这一个好处。四、股权激励的法律性质股权激励的法律性质，我觉得喜欢做理论研究的律师可以写写文章，我以前写过一篇文章，到底是形成权，还是附条件的一种民事权利，还是期待权的一种概念，现在法律上争议特别大，没有一个共识，理论界现在写的一个文章，我实际上在CNKI上，所有的关于股权激励的一点法律文章我都查了，实事求是的说质量都不高，要不就是学校的学生写的，事实上没有讨论清楚，因为他根本就没有搞清楚股权激励是什么，要不是律师写的，好像也没花工夫写，总体上我还认为，它是一种期待权，无论是形成权还是附有条件的民事权利而言，我觉得都很难解释它的全部。但这一块争议特别大，如果正好有做论文的律师，我觉得目前可以写，但这一块我觉得有一个好处，股权激励的一个法律性质理不理清楚，对于我们做股权激励的一个实务而言，我觉得没有影响，因为对于上市公司而言，这个没有任何争议，中国证监会就这么规定的，那你就可以这样做，而对于非上市公司而言，你一定把它做成一种契约的模式，没有任何争议。这里边事实上到了比较核心的地步，今天整个股权激励模式，我是从一个律师的思维来讲，如果我们那个上市公司的客户请我们做律师，让我们做股权激励，我们应该怎样做，怎样去选择，那么对于一个上市公司而言，它请我们做这一块，我相信不是简单的为了满足中国证监会的要求，说我出个法律意见书，那律师就沦为工具化了，可能就是董秘把所有的一切都安排好了，你就签个字，我报中国证监会，如果是这样的话，那么这一单业务对于我们律师而言，其实我建议大家宁可不做，你搞不清楚后面是一个什么样的安排，但我们搞不清楚后面利益安排的时候，我觉得这样一个案子对于我们做意义不大，第一个你自己根本就搞不清楚这个风险，你的风险不可控，因为对于律师而言，因为任何一个案子都是有风险的，但是我们最怕的是我们根本不知道这里边的水有多深，你就让我签字，对于我来说，我宁可不做这单业务。然后第二点，如果你这样做，我相信你很难赢得客户的尊重，那么对于我们律师而言，你唯一能够做的就是，你这一单的收益，因为大家这样做，你的收益也很有限，那我宁可不做，所以如果我们的客户要请我们做这个事，我觉得对于中介机构而言，我觉得一定要做到主导这样一个交易，那么对于我们说，我们主导这个交易，我们应该怎么主导，对于客户而言，我们一定要抓住客户最关心的两个地方。第一个我们一定要跟客户探讨的是，我们采用一个怎样的激励工具，就是说，因为理论上而言，我们股权激励的工具有股票期权、限定股票、股票增值权，理论上还有一些其他的，但是基本上不用。那么我们要给我们客户一个建议，我们用一个什么样的激励工具来做，这是客户最关心的。第二点我们要告诉客户，整个这样的一个交易时间结点有多长，在这个结点中我们要控制那几个结点，只有把这个结点控制好了，我们才能把这个交易做好，无外乎是这两个方面。我们首先讲第一个方面，我们怎样帮我们的客户选择我们的激励工具，所以为了解释这个问题，我们首先要把每一种激励工具的优缺点，每种激励工具从客户的角度而言，它的一个有点是什么，缺点是什么，把它讲清楚，然后我们才可以针对客户的一个需求来量体裁衣。第二章股权激励的法律问题分析一、股权激励的相关法律、法规股权激励的相关法律法规，公司法跟证券法做股权激励的业务，基本上可以不看，没用，那么你最核心的是，股权激励的管理办法，备忘录1、备忘录2、备忘录3，整个的上市公司股权激励管理办法施行，这仍然还在施行，这个施行跟备忘录1、备忘录2、备忘录3，事实上是有冲突的，冲突的地方以备忘录为准，这是因为股权激励管理办法施行出来之后，特别的麻烦，因为要报中国证监会上市部做一个备案，这个备案说是备案，你要备出来也是比较痛苦的，所以中介机构就不停地想办法去绕，每当绕的话，中国证监会就出一个备忘录，然后又有几单躲过去了，他又出一个备忘录，所以导致了有备忘录1、备忘录2、备忘录3，事实上大家一定要注意，管理办法是一个很粗的概念，实际上备忘录1、备忘录2、备忘录3每点才是一个“干货”，它的每一条大家可能要认真的去看，而对于所有的国有企业而言，国资委还有一套审批，国资委还有一套规定，这套规定我没有可以的总结，今天我也不会可以的讲，因为现在国有企业的股权激励说白了这种业务越来越难做，做的也少了，所以我就不讲了。还在这些规则不影响我们第一步，第一步我们做这个激励的时候跟交易所没关，交易所更多的是关心后边一个行权，所以你要小心，如果这个公司第一步做完之后，后边行权的时候，你要注意我们的整个交易所的一种制度，但是对于律师而言，可能有些制度没有公布的话，找一些朋友也能要的出来。我觉得做证券业务对于我们而言，实事求是的说不可能每种类型的证券业务你都能做，我觉得对于证券律师而言，有一个客户找我们做证券业务的时候，第一个我们要做的是，你一定要做好案例的检索，我一定告诉大家这种市场上现在有没有这样做，大家怎样做的，当然你用什么方式去跟客户描述，每个律师有每个律师的表述，但这个功课一定要做，否则你会很被动的，你给我说股权激励滔滔不绝讲完了，人家问你现在上市公司做的多吗，你说不知道，那我相信这个客户不会再请你。现在创业板比较活，大家如果有志于从事创业板的一个法律服务，那可能你一定要把每家创业板所有的法律文件，你至少要读一遍，这实际上是做功课的一件事，它每天也可能就发四家，你把四家都下载下来，都看看，你这样一做，客户问你，你就可以知道上市公司现在有哪几家做的，他们关心的是什么问题，那么就看你跟客户怎么表达出来了，可能就是说，你直接关心这几个问题，你看其他公司上市的时候都关心这几个问题，所以股权激励的时候，大家一定要经常关心这种证券市场的一种变化。二、股权激励在我国上市公司的法律实践这是整个中国股权激励的状况：所以对于我们而言，实际上我知道深交所跟上交所加起来是2000多家，事实上我们整个股权激励的份额现在只占到10%，而一般成熟的市场，美国的市场，我统计过占50%以上，所以整个的一个份额是很大的，创业板现在100多家，才推出来18家。那么整个的合康变频是我做的，因为它是创业板的第一家，所以大家如果要做创业板可以看一下。探路者也可以看一下，因为他们两个用的是两种不同的激励工具，所以事实上大家可以看出来，整个的失败率是很高的，基本上占了一半，所有失败的原因，更多的是因为中国证监会2008年在备忘录1、备忘录2、备忘录3，它的一个持续的监管，然后还有一个很重要的原因就是股价过高，我们都知道2007年股价飙升到6000点左右的时候，有些公司股权激励基本上都是废纸，因为你知道那时候都50块钱，现在的股价跌到10块钱，没人去行权，所以它自然而然就终止，所以市场影响比较大的包括前不久的万科也终止。三、A股股权激励的工具对一个上市公司市场而言，对激励工具的一个选择的东西，整个主要包括两种，一个是股票期权，一个是股票增值权。我这里用的是上市公司定向发行股票，还有一个是股票增值权，股票增值权现在大家可以基本上不考虑，因为没有人做了，现在做的只有两个，一个是期权，一个是限制性股票，那么以前限制性股票，因为限制性股票有两种，一种是上市公司定向发行，例如说上市公司是5000，然后我发行100股，那就变成5100股，还有一种方式是我不发行，我让以前的老股东给你转让100股，那么由于备忘录2的实施，以前老股东转让，在限定股票里面我会讲，以前老股东我把100万股股票转让给你这个高管，我就采用一个协议转让的价格，例如现在股价是30块钱，我就10块钱卖给你，这样的话，事实上就是一个协议转让，那么在备忘录2出来之前，中国证监会是管不找的，因为协议转让是不需要经过中国证监会，我到上交所就可以，上交所之间法律部一审核，认为你没有一个不正常的交易目的，它可能就给你登记过了，然后你事实上就打到一个股权激励的目的，当然这个是有大股东买单。但是现在大股东不这样，最后中国证监会一看这样不行，你这样做都不需要中国证监会审批，这个规定还有什么意义啊，就出了一个规定叫备忘录2，备忘录2就是大股东这样做也不行，如果你这样做，你应该先认为大股东以10块钱的价格买这种股票，有上市公司回购，上市公司回购之后，再有上市公司按照10块钱的价格，转让给激励对象，所以整个的一个交易，我中国证监会还要审批，自从这个规定出来之后，基本上就没人做了，那么唯一的一家是华胜天成，我也看到有些咨询公司写的一个报告，对华胜天成这家做了一定的分析，觉得这是个探路者，因为华胜天成也是我做的，我觉得比较有意思，实际上并不是这么回事，它也是被逼无奈的，因为它股改的时候就有承诺，它并不是我一定要这样做，它是股改的时候有承诺，反而这一块你真正有价值的大家可以琢磨一下，它可以实现两个目的，第一个目的，这种方式有两种好处，第一个它可以做之股权激励，第二个它可以实现大股东减持的一个目的，大家可以仔细思考一下。所以在股权激励这一块，为什么觉得律师发觉的空间也特别大，这里边我可以讲一下，这里边甚至有些咨询公司还去挣这一块钱，而咨询公司对中国证监会而言它不是一个法定机构，按律师而言，律师完全可以把咨询公司挤掉，我们在做一个上市公司股权激励的时候，律师的收费你可能只有咨询公司收费的1/5，而咨询公司做的这个事基本上对于我们而讲，有些咨询公司可能水平高一点，的确可以把客户维护住，还有一些咨询公司，当我们律师进去，客户就觉得我亏了，根本没用。我们做过的一个事，排名全球前三的人力资源咨询的公司，给我们一家上市公司做了一个非常复杂的股权激励方案，我们是开董事会前一天介入的，那么介入之后，我们一般开董事会之前会有个预案，大家在一起讨论讨论，说白了董事会签个字就完了，那么很不客气的说，我们去的第一天，因为中介机构在一起就很难和平共处，那么第一天去大家就吵翻了，那么我们给它一个监候审，你要这样报的话，我觉得你没法报了，你找其他律师吧，我们也不敢签字，整个的一个股权激励是照搬香港的那套规则，做得非常复杂，中国证监会肯定不会接受的。而有些股权激励，现在在股权激励里边做的最好的一家咨询机构是上海荣正，它做的最多，实事求是说做了60单左右，而律师你知道问题在哪？问题在于大家根本没有这样一个集中意识，我的客户，哪怕我实在不会做，那我也要应付的做，现在整个股权激励有230多单，你说要有多少律师在里边做，我觉得不少于150个律师，大家没有把这个东西集中起来，如果有志于做这一块市场推广的话，它可能会做的很好，因为中伦有一点好处，中伦做股权激励基本上是我来做，所以我基本上做的多一点，7、8左右，这已经算是比较多了，但是我们仍然把它作为一个在证券业务领域不太重视的一个东西，至少我们没有把它提高到IPO这种高度，因为的确从总体而言，它的收费跟IPO来比差距还是太大，另外它太麻烦，不断的要烦你，但这一块市场特别的大，因为律师做好的话，你看咨询机构能做的一个事，我们也可以做，因为咨询机构说白了，我都打过交道，这几个咨询机构我都打过交道，实事求是而言，我觉得我们不会做的比他更差，只是说我们律师有时候，你的Excel表用的没有他们好，没有他们做得漂亮，但是实际上你做的工作真的可以比他好，它唯一做的一个有价值的是，我去给你策每个人应该给多少，这测完了没用，高管们跟老板们一谈，老板说调吧，达到一个平衡，我们在做另外一个股权激励，上市公司咨询机构设置了一个非常复杂的函数，你服务了几年，它有一个权重，然后你现在的工资算出来，每个人有几个点，然后算出来每个人你要给多少股票，我一去就给推翻了，没用，然后50个人发现，每个人不一样，张三跟李四还差1万股，那我就告诉你这样算对客户而言，可能感觉这个多专业，能精确到1万股，对于中国证监会而言，不认，我一定会设几个单，所以对于我们而言就很简单，我设五个单，第一单50万，第二单30万，第三单25万，我一定会让中国证监会清晰的看出来我这个股权激励有几个单。中国证监会预审员不会告诉你，你告诉我这个人为什么25、24，你们怎么测出来的，中国证监会审的是两个人，一个学法律的一个学会计的，那么学法律的还是我们对口，我们都搞不懂，那学法律的预审员谁有心思去算25、24，它也不愿意去算，所以就设几个，所以对律师而言，仔细琢磨一下，他能做的我们都能做。所以我们现在给客户的一个建议，一般现在你初次可以谈客户，你就可以告诉他，咨询公司的事我也一并做了，的确你可以一起做，因为你就出一个6页的法律意见书给人家谈收费，我觉得没法谈吧，你怎么谈，所以我们给客户的一个建议，所有的一整套文件都是我们做，你只负责签字就可以了。这样的话，给客户而言，至少在收费的角度你就可以去谈。（一）A股股权激励的工具股票期权我首先想给大家讲一下，什么叫股票期权，我用一句话可以讲什么是股票期权，它是我以某个基准日，那么现在通常有两种做法，我以一个现在的价格给你100万股股票，你未来可以以特定的价格去买这个100万股股票，但是价格是固定的，按照上市公司股权激励的管理办法，也就是说，例如我在这个时点我做就是今天我会推出一个股权激励的管理办法叫股票期权，那么这个时候我会测出一个行权的价格，那么未来三年，打比方说明天、后年、大后年，每年可以买30、30、40，买这么多股票，但你的价格是锁定的，它的价格有两个依据，第一个前30日的一个标的股票的一个收盘价，第二个依据，在你这个上市公司股权激励的方案公告前一个交易日的收盘价，它两个价格你都不能低于它，然后在这个基础上提高是可以的，但是不能低，然后你以这样一个价格，作为一个股票的一个行权价格，到明年例如你达到一定的条件，你明年就可以以现在这个价格来买，那么后年你符合一个条件之后，你又可以以一个确定的价格来买，而我们设想一个理想的股票期权，绝对的是看涨期权，就是说你的股价是不断的往上走，你如果真的有一天，因为中国的股票市场说白了，也是一个有精神病的市场，它明年就往下走，你也没办法。所以他们证券律师里边有一句话，反正在这个圈子里边，做股票的一般都不成功，大家经常开玩笑，你的钱也是取之于股市，然后再还之于股民，反正我觉得在这个圈子做股票的都是亏的多、赚的少，然后如果这个股价往下走，那你怎么办？正常而言，例如我现在这个股票到我确定的授予时是20块钱，到我行权那天就变成了多少？10块钱了，那我还行权吗？我肯定就不行权了，我对于高管而言，我没有必要行权，我不是从二级市场，如果我看好的话，我直接可以从二级市场买，还真有行权的，新湖中宝，它跟二级市场折价有20%30%，它仍然行权了，我不敢揣测他们的用意，公开市场反映出来的是，反映了我们的高管对上市公司充满信息，我觉得这也是一个理性经纪人，当然我觉得行权对股民而言，有两个好处，第一个上市公司你行权之后，等于你花钱去买股票，上市公司多了一笔收入，而新湖中宝是做房地产的，我不敢揣测他们的用意，我不知道跟资金面有没有关系，但至少对于上市公司而言，它有一比融资。所以我一直觉得中国资本市场很多东西公开的报道也是现实了高管的信息，反正我是不太相信这个事，因为我要是高管，我干吗要这样做没必要，我要显示对上市公司的信息，我在二级市场买不就可以了。所以当低于这个价格的时候，通常我们给客户的一个建议是，你就别行权了。当然我在行权这个阶段的时候，例如行权价是20块钱，行权那天的股票市价是20块钱，但是你授予这样一个是十块钱的话，这20块钱跟10块钱之间有没有一个差异，这是有一个差异，这个差异是要记入到公司的会计成本，学法律的人可能对会计不太理解，但这一块你就想说白了，让你凭空赚了这10块钱，对于这个公司而言，就认为这个公司给你发了10块钱工资一样，所以你要把这个记入到会计成本里边，影响你公司的利润，但是不影响你公司的现金流，这一块税务局要收税，你跟的工资一样，要收税，而你看，这个股票到你卖的时候，到了一个30块钱，那这10块钱就是一个资本利得，说白了就是你二级市场的赚的钱，我们知道在二级市场赚的钱，现在除了限售股以外，所有的二级市场个人是免税的，这一块是不需要交税的。公司不存在行权，行权的时候一定是高管。就是说，事实上行权这一天我们可以用一句话来说，授予这一天这公司没有影响，它只是给一份期待权，或者一份等待权，就是未来你可以以一定的价格去买股票，到行权哪一天是什么回事？例如这个公司现在的股本是2个亿，到行权哪一天，例如高管要买1000万股股票，每股8块钱，那高管就应该向上市公司某个特定的验资账户去支付8000万，然后我们去中登公司做一下登记，把8000万股股票就登记到高管的名下，实际上对于上市公司而言，这类似于一次发行。【学员：被激励对象一定是自然人？】被激励对象一定是自然人，因为我们的被激励对象是一个特定的，按照上市公司股权激励管理办法的一个规定，被激励对象是那些人，一定要是董事、监事、高管以核心技术与业务人员，但是要注意在备忘录1还是备忘录3就改过来，监事就不可以作为激励对象了，一定是董事、高级管理人员跟核心技术业务人员，所以我们有些朋友关系特别好的话，上市公司让你做监事，我说那还是算了吧，因为做监事，整个股权激励你就靠边站了，没有必要，所以最好的你要做董事，实在懂事做不了，也不做监事，那么大家可能还会有一个问题，说到这儿我就把这个问题讲了，可能不太成体系。大家可能就会问什么叫核心技术与业务人员？中国证监会也不会去查某个人是核心技术与业务人员，所以对于我们而言，我们一般而言，你也可以说是这样，想给谁就给谁，但是至少一点，你公司内部做到一个平衡，现在中国证监会要求也越来越严了，并不是你想给谁就给谁，他会要你报一个清单，这个清单你为什么要做这个股权激励，你每个激励的对象的一个原因是什么，那么这个时候它需要我们披露的是，每个激励对象的一个职务，不能说是一个看仓库的保管员，你说它核心，但是中国证监会应该不认，当然还有一种，我能不能在上市前就给它一个职务，本来是出纳，我现在给它按一个头衔，财务副总经理，或者财务部副经理，也没有人说不可以，唯一有权力说不可以的是监事会，监事会也要对你这个名单进行核查，说你这个名单具不具有合理性，独立董事也要发表意见，所以只要他说是合理，中国证监会一般也不会质疑，但是中国证监会会卡死，你不能说所有的人多是核心技术与业务人员，一般而言，我们会卡死，证监会有一个底线你不能去挑战，不能超过总员工的10%，这一点大家在做股权激励的时候，一定要给你的客户讲到位，并且是作为律师而言，事实上所有的中介机构跟客户而言之间的分歧是一个博弈关系，你的风险大，客户风险就小，所以你人数越多，证监会找你麻烦的可能性就越大，人数越少，证监会越喜欢。当然二期的时候就会稍微做的多一点，你知道最担心的是什么？你如果不给客户提醒的话，客户第一次他会确定一个100元，最后中国证监会说不行，你要砍掉30个人，我们都知道中国这种事你怎么去摆平，你先告诉我，我有5万股，现在告诉我不行了，不给你了，那还不如说我一开始不告诉你，所以你一定要少，对于你是非高新技术企业而言，你人数特别多的公司而言，我建议你掐到50%最合理，如果你的人特别少，又是一个高新技术企业，像合康变频，它就300多人，那我的研发人员都是我的核心人员，这种话没什么，所有的人都能明白，那好，他做到10%，但你也要小心，不同的预审员看这个问题的标准不一样，这个东西说白了，没有任何标准，预审员觉得你这个东西做的不对，你看公司哪有这么多核心技术人员啊，你回去再看看吧，那你说怎么办？你能不改吗？不改就放在那，那你就一定要改，所以对我们而言，人数能掐就掐。这里边其实另外还有一个问题，大家目前如果在思考一个问题，我们都知道，对于中国证监会而言，超过任何一次两百人的发行，就是公开发行，所以我们在做IPO的时候，有一条规定，你不能挑战的一个东西，那就是你不能超过200人，如果你的历史上你的人数超过200人，除非你能找到省级人民政府的确认，否则你这个公司基本上宣判死刑，在中国，还有一个我们的上市公司非公开发行管理办法又规定，上市公司非公开发行不能超过10个人，现在的问题来了，那你说你现在这次发行你超过没超过10人，你甚至超过200人，那人家就问了。我们有一个案子，的确中国证监会就问了，那律师就发表了一个意见，你这违不违反规定，也不是我们所做的，是我一个朋友，也是第一次做，其实一般这种问题，我们跟预审员沟通的时候，你要把预审员说服了，他就不问了，你要没说服，他就让你正式的出法律意见，所以我们一定要注意，我们做证券业务的时候，中国证监会会安排一个面谈，其实我觉得中国证监会有一个好处，特别好，它的确跟你探讨，这些人有时候很年轻，我以前的一个同事现在还是预审员，他就特别愿意跟你沟通，的确就法律问题会跟你沟通。你一定要说服他，说服不了他，他可能就让你出法律意见，到出法律意见的时候，你知道中国很多东西，没有口头说一下好，这个问题你最后怎么回答呢，其实我觉得挺难的，我能想到这个问题，如果这个问题让我回答的话，我可能就这样回答。我认为他既不是公开发行，也不是非公开发行，它是按照上市公司股权激励管理办法试点，按照中国证监会公布的这个试点管理办法所做的一次发行，反正我只能出这个法律意见，否则让我怎么出，我不知道这个法律意见，我就给他一个建议，他也这样做了。就是说，我这不是按照证券法的规定，也不是按照上市公司试点管理办法的规定，而是按照中国证监会上市公司管理办法试点的规定所做的一次发行，因为这个问题很尴尬，你不能说它是发行，因为任何一个公开发行是需要中国证监会的核准，是需要中国证监会的同意，而我们上市公司股权激励虽然中国证监会会有一定的审查，但是它做的是什么？是按照公司实行管理办法的时候，用的是一个备案，所以大家做的文件的时候一定要注意，中国证监会最怕看到你，很多人写文件的时候不注意，本管理办法善待中国证监会的一个批准，中国证监会说回去赶紧改，你要写这种话，就被中国证监会的预审员觉得你根本没做过，我哪有批准，我只是备案，因为批准是一种行政许可，而备案只是一种，从意义上来说，你做了这个事，你报给我，我知道了，就行了。股票期权这种方法有一定的好处，它对于上市公司而言，它是一个逐渐的过程，就是不需要你一次一掏钱。因为他第一年买30%，第二年又买30%，第三年又买40%，这没有一个定律，至于你是分三年来买，还是分四年来买，还是分五年来买，没有一个定律，但是规定最长不得超过10年，所以大家在设计这种制度的时候，有一点你要考虑，你到底规定分几年来买。第一点我能讲的是，这种制度是不是设计越短越好，这完全看你一个设计，这里边对于中国证监会而言，我能讲的两个底线是，两年中国证监会是不能接受的。中国证监会的预审员经常，一般因为上市公司做股权激励的时候，预审员都会把中介机构以及把上市公司的总经理叫过去，实际上也做一次面谈，也做一次教育，第一句话就是股权激励不是股权福利，说白了不是给高管发红包，而是激励你去更好的去干活，所以你一年就给它解锁，一年就全给他能起到什么作用。所以对于中国证监会而言，现在目前能接受的最短的是30%。当然你说我就做5年可以不可以，中国证监会说更好了，3年之间的一个比例，以我目前能做的一个感觉，接受的最低一个比例，40%、30%、30%解锁，这是目前中国证监会我能看到的，最过分的一种解锁，我们给客户做的时候，我不建议这样做这个是“433”，一个是“334”，哪个好一点？显然“334”好看。另外这里边对我们律师而言，也会涉及到一个职业技巧的问题，选择你的客户是谁？是这个公司的董秘让你来做这件事，还是公司的老板来做这个事，你会发现决然不一样，你的股权经理和你的高管去谈，跟老板去谈，你会得出两个完全不同的看法，所以你一定要满足你客户的需求，具体而言，就是谁请了你，你要满足他的一个要求，这是核心的，那有些问题，就是董秘主导的，你还非要涉及一个10%、20%、30%、40%的一个解锁，那我告诉你这个解锁多亏，哪一天你跟我天，我告诉你你别这样做，你解锁成“334”，你看多少，那董秘觉得谁的方案好，显然觉得后一个水平高多了。所以你的方案，你一定要考虑到如果你跟这个公司是一个很紧密的一层关系，我觉得你这种方案跟别人谈没有，民营企业你就是跟老板谈，不同的高管会给一个不同的方案，我做股权经理做的很辛苦的时候，最后发现已经定了，前一天某个公司的很高层的一个人，给我发一个邮件，唐律师你要提啊，我这么多股票，你要公告出来，人家觉得你不合理啊，我这么高的一个位置跟他一样多，你要从中介机构的角度来提，所以他会很复杂，因为这一块事实上很多高官可能奋斗一辈子，这一下是最重要的，它内部的平衡一定是很重要。对于股票期权这种激励工具而言，我们还觉得它有一点，就是我跟另外一个创业板的董秘在谈，我觉得它讲的有一个道理，他基于这样一种认识，我们整个创业板的一个估值现在很高，在这样一个高估值情况下，我现在做股权激励，明年估价有可能要跌，那么他觉得做股权激励就没用，因为限制性股票是可以打折的，因为我们一定要记住刚才那个，刚才我们讲的是两个定价标准，一个是前20日股票的一个均价，还有一个就是前1个交易日的收盘价，他不能低于这两个的任何一点，而限定股票是可以在均价的基础上再打一个五折，所以很多人认为对于你这种未来已经进入一个平缓期的一个股票，你未来的一个增长幅度不大，你更多的而言是应该选择股票，应该选择限定股票而不是股票期权，为什么大家更多的在选择股票期权而不是选择限定股票，这跟国际商很多推行的做法也是悖论的，为什么这么做？我觉得取决于两个原因，第一个我们的中介机构事实上要检讨的，很多做这个业务的人，没有把这两种工具吃透，就冒然地认为股票期权好，给客户建议股票期权，事实上做过一期股票期权，上市公司董秘都想哭，执行阶段很麻烦，这是第一个原因。第二个原因，由于我们这样一个中介机构没有把这一块深耕细作到一定的份上，所以导致很多董秘觉得这一块我也会，而董秘在公司也要表现，一般自己就把这一块做好了，然后再请律师，而且它一般会看别人怎么做，我看大家都做股票期权，那我也做，所以我跟一家上市公司的副总很熟悉，做完以后，这个副总找我，然后我就跟他说了半天，然后这老板就说这里边还有这么多事啊，那我们都不知道，其实他自己也在稀里糊涂地做，所以这里边你如果对于我们而言，你到底应该给客户选择什么？这一点要记住。对于股票期权而言，我们觉得它一般而言，它的一个解锁一定会有一个业绩指标，这实际上是最关心的，真正的股权激励法律要点是追求业绩指标怎么计算，这在后面我们也要讲。（二）A股股权激励的工具限制性股票实际上限制性股票是，我一次性把股票卖给你，但是这个股票你不能卖掉，你只能分期解锁，例如今年我会确定一个日子，我会一下子把一千万股股票都卖给你，都放在你个人的账户上，你一下掏8000万，把这股票买走，但是买走之后，你不能卖，应该什么时候卖，你只有明年你的业绩指标是否能够达标，你的业绩指标如果明年不达标的话，例如我规定你的业绩要达到一个30%的增长，如果你的业绩没有达到30%的增长，你就不能解锁，你明年还不能卖，这个股票等于在你的名下，你不能卖，所以是限制性的，当你达到一个特定的条件之后，你就可以检索，你上市公司达到我这个限定股票规定的这个方法之后，你就可以解锁了，那么你就可以卖30%，第二年你又可以买30%，第三年你可以卖40%，也就是说，他跟期权的不同待遇，期权是给你一种权利，你未来可以以一个特定的价格去买，买完之后，你就可以去卖，而限制性股票是，一次性把股票给你，但是你不能卖，你未来要有一个特定的时间去卖，但是有一点，这个股票跟期权有一个区别。限制性股票有两种方式，一种是无偿赠与，或者是折价转让，大家知道以下，这个东西不一定你要用这种方式，因为企业一般喜欢问这种方式。另外中国证监会好像也就在这一块，去年年初就在制订规则，据说是备忘录4，关于回购在发行，但这个备忘录1直没有出来，初稿也没有流传出来。那么限制性股票大家要注意，期权我们讲的很简单，到期之后，如果你符合一定的价格你就买，不符合价格你就不买，对你不利你就不买，而限制性股票有一点，如果解锁期之后，指标没有达到怎么办？那么指标没有得到的话，两种方式，一种方式是回购注销，我100万，明年30万股，但是我会规避公司的增长不得低于30%，如果你的年报出来，你的公司增长低于30%了，对于期权而言，你就不得侵权，对于限制性股票而言，你就不得解锁，通常的一种做法是，你事实上没有达到这个指标，不得侵权不得检索等于这一期对于你来说白做了，那么通常中国证监会最喜欢的一种做法是，你达到这个指标之后，不得检索不得行权，你就应该对于期权而言，你这一部分期权就要取消，你100万股期权今年30%没有达到，明年你就取消掉这个30万股，你就只剩下70万股了，对于限制性股票而言，虽然我已经买了这个现象限制性股票，但是你不能解锁我上市公司要对你做回购注销，因为做律师的一般都比较敏感，这回购注销就会涉及到两个问题，第一个以什么样的价格回购注销，第二个回购注销要不要履行特定的法律程序，从公司法的角度来说，回购注销一定是公司减资，那么公司减资公司法没有留任何口，一定要提前公告，然后通知债权人。我们要知道，我们一个上市公司可能是10亿，你发了回购注销可能也就注销个100万，那你说我也按照这一套程序来走，显然不合理，你还要债权人通知，然后债权人还要提前清查，那我债权人高兴。所以我们有一个公司，这个上市公司一直欠他的钱，还没到期，它有一个股票，我一直让他盯着，我说你就看它哪一天要注销了，你就来买，从法律上它就有这个义务，这的确是个好招，因为到法院起诉的话，我很容易申诉，公司法也觉得很明白，否则你就是非法，并且上市公司特别怕，因为我们一般上市公司做这个事的时候并没有走这一道程序，就直接注销，交易所也知道，严格从法律程序上来讲，你绝对是非法的，所以现在交易所跟中国证监会也没有特意在意这个问题，唯一在意的是工商局，我们都知道，因为工商局就接受了这种做法，那么对于这种上市公司而言，我们没别的，你要今天回购注销了，一登记我明天就让你还钱，你不还钱，我就去起诉，一起诉的话，我相信法院有可能就认为你这个法律行为是无效的，那对于一个上市公司而言，我觉得是受不了的，这个问题就大了，等于说上市公司违法了，所以我相信它肯定会给钱，我觉得只要诉状写好了，让它看着办就可以了。我刚才讲的是一种通常的做法，这种通常的做法是体现不出律师的一个水平，谁都可以做，那你还可以告诉我们一个公司，我们还有一种做法，我第一年业绩没达标，我可以不取消，或者是我也不解锁，我延期一年，看第二年能不能达标，能不能解锁，如果第二年达标了解锁了，说白了，第一年不行的话，我给你一个机会，看看你第二年行不行，这是第一个，我相信这种方法显然对公司而言更好，辛辛苦苦做一个计划，让大家都赚点钱，不至于取消吧，这是第一个层次。第二个层次我还可以给你出另外一个主意，第一年没有解锁，第二年你达标了，你解锁了是那一年的，通常的一种做法是，第二年你解锁的还是第一年的，第二年顺延，那我也可以把激励计划做成，第二年我一起解锁，第一年你没达标，你跟第二年一起解锁。说白了，第二年达标了，你第一年来解锁，第二年也解锁，这我相信高管肯定高兴。这两种做法如果大家想试一下，后一种做的有点过了，可能会被证监会要求你改，前一种做的也有点过分了，但至少还是耍小聪明的那种信念，有可能预审员就不让你改，所以不同的预审员对这个问题态度不一样，因为从规则的层面来是，没有禁止，不同的预审员对这个问题看法不一样，因为的确我一直认为，如果你不是一道解锁，你是有道理的，你第一年后边给大家留一个盼头，也起到这种激励与约束的作用，你为什么一定要把它取消啊，而有些监管人员就认为，这个东西那行啊，那你就一定不行，所以为了更好的通过这个问题，为了更好的符合我们股权激励的目标，我建议如果你的激励计划做的有一个延期，那我建议大家一定要把这个延期做的严格一点，我会明确的在股权激励里边写，因为公司的业绩不达标的，可以延期一年，但是因为个人的业绩不达标的，不得延期，跟中国证监会预审员也好说，你看我规定的很严格，因为我个人是很努力的，我业绩已经达标了，而我不达标的是公司的业绩，所以我解锁一年，也有它的道理，所以我们还是以退为进。个人的业绩达不达标好说，不就是你上市公司的董事会薪酬与考核委员会自己说了算，公司的业绩达不达标，那才是一个实事求是的，那是一个死的东西，那是会计师要审计的，你控制不了的，所以大家在做这个的时候，有一定的空间，仔细看上市公司限定股票发行管理办法，大家要注意看，前20个交易日，公司股票均价的50%，跟股票期权规定不一样，股票期权用的是什么？用的是前20个交易日公司股票收盘价30%。而在限制性股票里边用的就是股票均价，我们都知道股票均价跟股票收盘价的计算方式是不一样的，股票收盘价很简单。这个问题我们也不同的沟通过，如果你想把这个事做绝了，我一定要达到最低折扣5折，我建议两个均价都要算，两个均价都不低于任何一个均价的5折，因为从规则层面上来说不明确，不同的人理解不一样，而这一条又是红线，低于5折，实际上是违法的，所以你两个都不抵消，这个一定要算。我们谨慎一点，我觉得这一点职业风险是一定要控制的。接（二）A股股权激励的工具限制性股票我们接着来讲限制性股票，其实刚才休息的时候，有个同行问了一个很好的问题，回购价格？因为我们讲限制性股票一定是要回购的，那么你回购价格是多少，怎么定？我们看这张表。我们刚才讲了限制性股票，更多的讲的是“334”、“443”，但我们有一个东西一定要注意，我们在授予之后，对于限制性股票有一个禁售期。 A股股权激励的工具对比：（三）A股股权激励的工具业绩股票（略）（四）A股股权激励的法律要点激励对象哪些人是激励对象？基本上一个规则在这儿？“董监高”及核心技术与业务人员，所以我在给客户选择激励对象的时候一定要有一个合理性，就是我们一般第一次报给中国证监会的一般不会报我为什么选择这些核心，如果证监会要问，你是要对每个人进行详细解释，所以在之前，我们就会查，对于律师而言，我们的法律意见书有一个很重要的一点，就是对这个发表意见，符不符合激励对象的一个条件，我们最担心的是什么，最担心的是客户把不是上市公司的人纳入上市公司来，我相信这是我们最关心的，尤其这种公司在外面的公司比较多，那这个时候对于我们而言，我们的尽职调查给我感觉最严格的应该做的到哪儿？我们一般会要求第一，提供上一个月整个的工资清单，我要核对是不是在这工资里边，第二个我会要求所有的公司提供公司现行有效的劳动合同，第三，我们会要求公司去提供上个月缴纳社保的一个人员清单，只有这样我们才能防止关联公司带人进来。有一个特殊问题就是，我们这种上市公司的股权激励不能同时参加两个公司的股权激励，这个简单一点的公司不会涉及到这个问题，当然复杂的就会涉及到这个问题，像海尔就会这样，海尔跟我另外做的一个项目，都涉及到两个上市公司的问题。也就是说，如果两个上市公司，你只能参加一个上市公司的股权激励，但是如果你参加中国的上市公司的股权激励，你如果在香港那边参加股权激励，那这个时候大家要小心，你还是建议你的客户不要这样做，因为你按照香港那边来说，它是符合香港那种法律制度的，我跟香港律师探讨过，他们是符合的，但是它不符合中国的法律制度。我们的股权激励对象是否包括独立董事？独立董事也不包括，那么大家还有一点疑问，非执行董事可不可以包括？从理论上而言，非执行董事，我觉得也是可以的，因为法律规则没有禁止，但是大家一般不会给非执行董事股权激励。非执行董事可能更多是香港的一个叫法，中国法律也不叫，我们区分董事，因为我们在上市的时候要求董事兼任高级管理人员的不得超过1/2，我们认为把董事在公司里边有实际担任管理职务的，我们一般习惯叫执行董事，然后就股东派下来的，不参加公司的日常管理，就参加董事会的，我们一般情况叫它非执行董事。整个的一个激励总额是10%，我做过一个统计，2005年到现在所有的股权激励，股票期权占到上市公司总股本的百分之三点多，限定股票是百分之二点几，所以还有没有人考虑