仲裁调解的理念与实践.pptx

仲裁调解的理念与实践,纲要,一、仲裁调解的概述二、仲裁调解的原则三、仲裁调解程序四、仲裁调解与诉讼调解等的关系五、仲裁调解案例评析,一、仲裁调解的概述,（一）仲裁调解的概念和特点（二）仲裁调解的起源和发展（三）仲裁调解的意义（四）仲裁调解的性质,（一）仲裁调解的概念和特点仲裁仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。仲裁具有以下要素：1.仲裁是以双方当事人自愿协商为基础的争议解决制度和方式；2.仲裁是由双方当事人自愿选择的中立第三者进行裁判的争议解决制度和方式；3.经由当事人选择的中立第三者作出的裁决，对双方当事人具有法律的约束力。,调解调解是指通过第三人的斡旋、调停、劝说等，纠纷当事人之间达成协议，消除争议的制度。调解具有以下特征：1.第三方介入纠纷解决当中；2.程序快捷；3.成本低廉；4.当事人自愿（在实体法方面和程序方面均有体现）；5.非对抗性，有利于修复争议双方关系；6.灵活，调解依据可以是法律规范，也可以是道德规范、人情常理等；7.调解协议的履行不具有强制力，依靠当事人的自觉行为；8.调解成功的结果是当事人经过协商，对他们之间的权利义务关系取得了一致的意见，共同达成合意。,仲裁和调解都是民事争议的解决方式，都是典型的非诉讼纠纷解决方式，在民商事争议的解决中都发挥着重要作用。仲裁与调解相结合，是我国仲裁机构裁决案件时借鉴调解优势而形成的解决民商事纠纷的复合型方式。,近年来，随着我国经济体制的深刻变革，社会结构的深刻变动，利益格局的深刻调整以及思想观念的深刻变化，各类社会矛盾凸显，呈现出主体多元化、内容复杂化、形式多样化的趋势，出现了民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷交叉混杂的复合型纠纷面对这些复合型纠纷，靠调解、行政、诉讼或仲裁一种力量解决矛盾纠纷的办法已经难以奏效。正是在这种背景下，我国提出了构建“大调解”格局的理念。所谓“大调解”，就是将调解贯穿于各种纠纷解决机制中，通过整合各种纠纷解决力量，调动一切可用因素，实现人民调解、行政调解、司法调解和仲裁调解相互衔接联动，形成合力。“大调解”机制全面整合了纠纷解决资源，有效畅通了诉求表达渠道、适当扩张了纠纷解决的领域；纠纷解决的方式也更加积极主动，具有主体多元、手段多样、方式灵活、反应灵敏、协调顺畅的特点，形成网络型的纠纷解决机制。陈忠谦我国“大调解”格局下的仲裁调解,仲裁调解仲裁调解，又称为仲裁与调解相结合，是指在处理民商事纠纷的过程中，仲裁员根据双方当事人的自愿，在查明事实、分清是非的基础上，对各方当事人积极疏导，促使其在自愿协商、互谅互让的基础上达成合意，以解决纠纷的一种诉讼外纠纷解决方式。从本质上讲，仲裁调解仍然是调解的一种，是调解在仲裁程序中的应用。就我国而言，仲裁调解不仅是一种仲裁活动，即在仲裁庭的主持下，双方当事人就其争议的实体权利义务进行协商的的过程，而且是一种解决争议案件的方式，即当事人达成和解协议或者调解协议，仲裁庭依据该协议作出调解书或者裁决书。,仲裁调解的特点1.仲裁调解是一种复合的争议解决方式仲裁调解以仲裁为依托，结合了仲裁与调解两种争议解决方式，综合了仲裁与调解两种纠纷解决方式的优势，为当事人充分利用仲裁与调解的综合功效解决纠纷提供了保证。2.仲裁调解是仲裁与调解糅合在一起而且相互兼容的方法在仲裁调解中，调解程序虽然具有一定的独立性，但其仍包含在仲裁程序中。,3.主持调解的调解员就是仲裁同一案件的仲裁庭的仲裁员仲裁调解就是同一人在同一案件的过程中，担任仲裁员和调解员两种角色，履行仲裁和调解两种职能。4.仲裁调解的案件范围是特定的仲裁调解的范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，下列争议不属于仲裁调解范围：（1）婚姻、收养、监护、抚养、继承争议；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议；（3）劳动争议和农业集体组织内部的农业承包合同争议。,（二）仲裁调解的起源和发展1.仲裁调解在我国的产生和发展仲裁与调解相结合这种方式最早源于中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁实践，在中华人民共和国成立前，中国没有解决商事争议的仲裁机构。此后的沿革，详见下页图片“仲裁调解在法律制度上的发展历程”。,目前，调整仲裁调解的最基本的法律规范存在于中华人民共和国仲裁法中。第51条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。第52条调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。,2.仲裁调解在国外的发展在国际社会，由于存在着不同的法律文化，因此不同国家对仲裁调解的态度也不同。长期以来，英美法系各国受诉讼理念的影响，认为仲裁与诉讼都是处理争议的正确方式，仲裁员像法官一样，因此仲裁员应当与案件保持一定距离，不能主动介入，更不可能进行调解。但是，随着传统的当事人主导诉讼模式弊端的不断出现，英美法系各国的诉讼理念也发生了很大变化，开始由当事人主导诉讼向偏重法官控制诉讼转变，这种诉讼理念的变化给仲裁调解带来了发展的契机。目前，加拿大、澳大利亚、新加坡、印度等国法律已对仲裁调解进行明文规定。,大陆法系国家认为，诉讼是在法官的积极介入下进行的，因此法官在诉讼中可以对当事人双方进行调解，仲裁员在仲裁中也可以调解。荷兰仲裁法明文规定，仲裁员可以尝试进行调解。德国、奥地利、瑞士等国的仲裁实践允许仲裁员进行调解。一些国际组织或者国际仲裁机构的仲裁规则都规定了仲裁调解制度。例如联合国通过的联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法、世界知识产权组织（WIPO）仲裁中心的调解规则等。,（三）仲裁调解的意义仲裁调解吸收了仲裁和调解两种不同的争议解决机制的优势，克服了仲裁和调解的弊端。对于民商事争议而言，仲裁调解是具有强大生命力和发展前途的复合性争议解决机制。,1.仲裁调解有利于充分尊重当事人意思自治，使当事人真正享有程序自主权和程序选择权。在民商事争议仲裁中，仲裁程序一旦启动，只要申请人不撤回仲裁申请，仲裁庭都应当按照仲裁程序作出裁决。而仲裁调解，不仅能使当事人得以自主地参加争议解决过程，而且给当事人自己掌握解决争议结果的主动权。,2.仲裁调解符合程序公正和程序效益价值的要求，有利于民商事纠纷及时、公正、彻底得到解决。程序的公正，一方面指当事人对程序有选择权，另一方面指当事人对程序有预见性、程序给当事人创造平等机会。在仲裁中，纠纷是否以调解的方式加以解决是由当事人自愿决定的；虽然仲裁员可以建议所适用的调解程序，但是当事人可以同意，也可以对其进行修改。这种程序公正为案件结果公正打下来良好的基础。,程序效益是指程序具有可操作性，可以最大限度地减少错误成本和直接成本支出。在仲裁调解中，调解程序由双方当事人选择，实现了调解程序稳定性和灵活性的统一，为纠纷的快速解决提供了保证。仲裁员和调解员是同一人，当事人不需要分别挑选调解员和仲裁员，也不需要支付调解费用；当调解不成时，调解员转为仲裁员，不需要重新熟悉案情，节约时间、人力，迅速介入争议的解决。调解协议是在平等环境下，双方当事人自愿协商的结果，如果当事人对调解协议的内容有认同感，能够自觉自愿履行调解协议。,3.仲裁调解是社会安定和和谐发展的要求，有利于维持或促进当事人之间的友好关系，减少矛盾发生。仲裁调解过程中，一方面是调解员对双方当事人进行法律、法规宣传，另一方面是双方当事人进行平等协商、互谅互让。达成调解协议不仅稳定了当事人之间现存的法律关系，而且避免了伤害当事人之间的感情，有助于继续进行长远的商业合作。,（四）仲裁调解的性质仲裁调解的性质，是构筑仲裁调解制度的基础，是仲裁调解区别于其他调解制度的本质属性。作为仲裁和调解两种争议解决办法有机结合的争议解决方法，仲裁调解的性质和仲裁的性质、调解的性质密不可分。仲裁调解具有司法性、契约性和自治性三重属性。,1.司法性：在我国，仲裁法不仅规定仲裁调解形式包括先调后裁和仲裁中调解，而且赋予仲裁调解书或仲裁裁决书与法院生效判决等同的法律效力。仲裁调解与人民调解、行政调解等不同，仲裁调解是国家将某些民商事争议的审判权让渡给仲裁机构，是类似于法院行使司法权解决民商事争议的活动。,2.契约性调解的最大特点是尊重当事人自愿。仲裁调解是调解手段应用于仲裁程序中，因此也不能违反当事人的真实意愿。首先，仲裁调解是双方当事人自愿地将他们之间发生的争议交付仲裁并且同意由仲裁庭在仲裁程序中对争议进行调解；其次，仲裁员进行调解时，调解方式、调解协议内容、调解程序如何进行以及调解过程中当事人和仲裁员的陈述、意见、建议、方案等事项在以后仲裁程序的可采性等都可以由当事人选择确定。,3.自治性仲裁调解的性质也取决于仲裁机构的性质。在我国，不管是涉外仲裁机构，还是国内仲裁机构，都属于民间性机构，所以仲裁调解是民间自治组织解决民商事争议的手段。在这一点上，仲裁调解与人民调解是一致的，但与诉讼调解、行政调解不同，也与一般民间调解不同。诉讼调解、行政调解是行使国家权力解决民商事争议的方式。一般民间调解则是由群众自发的，没有固定的组织机构，更没有明确法律依据而开展的解决民商事争议的活动。,二、仲裁调解的原则,仲裁调解原则，是仲裁机构、仲裁员、当事人及其代理人在整个仲裁调解过程中应当严格遵守的基本行为规范。仲裁机构、仲裁员、当事人及其代理人只有遵循一定的原则，才能避免损害当事人的正当权益，才能保证仲裁调解程序的顺利进行。自愿原则在事实和是非基本清楚、公平合理的前提下进行调解的原则迅速及时原则,1.自愿原则仲裁调解自愿原则，就是当事人将争议提交仲裁机构调解和调解过程中实施的各种行为，都出自当事人的真实意愿，仲裁机构和仲裁员应当尊重当事人建立在自愿基础上行使处分权、选择权的行为。自愿原则是仲裁调解的基础。,仲裁调解自愿原则包括三方面含义：（1）调解程序的开始和进行完全由双方当事人协商一致。（2）对于仲裁调解涉及的范围、仲裁调解遵循的程序、仲裁调解员的人数和组成以及能否在仲裁调解程序中引入非仲裁协议当事人的第三人等内容都可以由双方当事人自愿协商确定。,（3）调解协议的内容是双方当事人真实意思的表示。调解协议是表达争议双方当事人真诚友好地解决他们之间争议的形式，因此调解协议的达成必须基于双方当事人之间进行的平等协商。调解协议是当事人之间的谅解和妥协的产物，因此调解协议的内容必须体现当事人的真实意愿。在调解过程中，调解员可以提出调解协议方案，但是当事人可以同意、也可以否决。,2.在事实和是非基本清楚、公平合理的前提下进行调解的原则查清事实、分清是非是进行仲裁调解工作的重要前提，符合法律、公平合理是仲裁调解的质量要求。仲裁调解是仲裁机构解决民商事争议的方式，因此也应当贯彻以事实为依据、以法律为准绳的原则。,该原则包含以下内容：（1）案件事实、是非责任基本查清是仲裁调解的基础案件事实、是非责任基本查清就是要求在仲裁调解过程中，仲裁员（调解员）应当客观、全面、深入地查清与案件有关的事实情况，包括纠纷发生的原因、发生过程、现实状况以及各方的争执焦点所在。通过查明事实，分清当事人双方是非曲直，为进行有说服力的调解打下坚实的基础。,（2）不得违反法律强制性规定，公平合理是判断仲裁调解正确与否的标准当调解程序启动后，仲裁庭实际上已成为调解庭，仲裁员已成为调解员。仲裁员必须客观、公正、平等地对待双方当事人，保障双方当事人行使法律允许的正当权利，并为双方提供对等的机会和手段，不偏袒和歧视任何一方当事人。仲裁调解协议的内容要公平合理，满足各方当事人的不同要求，不得违反法律的强制性规定，不得违反社会公共利益。,3.迅速及时原则与诉讼方式相比，仲裁、调解都具有快捷、高效的特点。作为仲裁与调解相结合的复合性方式，仲裁调解也不例外。仲裁法第51条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”这就要求仲裁委员会和仲裁员在案件事实、是非基本清除的情况下，及时征得当事人同意，对案件进行调解。一旦调解不成或者没有继续调解的必要，仲裁员应当及时恢复仲裁程序，进行裁决。,三、仲裁调解程序,（一）仲裁调解的开始（二）仲裁调解的进行（三）仲裁调解的结束（四）仲裁调解书和仲裁裁决书,（一）仲裁调解的开始我国的仲裁调解形式包括：“先调解后仲裁”，即在仲裁程序之外，双方当事人达成调解协议或者和解协议，然后由仲裁机构根据调解协议或者和解协议制作仲裁裁决书。仲裁程序中的调解。无论何种形式的仲裁调解，仲裁调解程序的启动都是建立在双方当事人同意的基础上。,具体而言，仲裁调解程序的启动方式可分为以下四种：1.当事人在仲裁委员会之外通过协商或者调解达成和解协议，双方当事人同意的，一方当事人可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会按照和解协议的内容作出仲裁裁决。2.在仲裁过程中，仲裁员认为有调解可能的，在征得双方当事人同意的基础上进行调解。3.在仲裁过程中，当事人双方协商同意要求仲裁员进行调解。4.在仲裁过程中，双方当事人在仲裁庭之外达成和解的，双方当事人同意由仲裁庭制作仲裁调解书或者仲裁裁决书。,（二）仲裁调解的进行仲裁调解开始的方式不同，仲裁调解进行的程序也不完全相同。按照前页1.启动仲裁调解程序的：一般由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。如果当事人就仲裁庭组成方式和作出裁决另有约定的，从其约定。按照前页4.启动仲裁调解程序的：由仲裁调解案件的仲裁庭直接审查和解协议后作出仲裁调解书或者仲裁裁决书。,按照前页2.3.启动仲裁调解程序的:仲裁调解在仲裁庭主持下进行。如果仲裁庭采取独任制仲裁案件，可以由独任仲裁员进行调解；如果仲裁庭采取合议制仲裁案件，仲裁调解既可以由全体仲裁员调解，也可以由一名仲裁员以仲裁庭名义进行调解。如果当事人对调解庭组织方式有约定，应当按照当事人约定组成调解庭。,仲裁庭在调解时，可以与一方当事人或者双方当事人会面，听取当事人的陈述。对于调解方式，双方当事人可以约定。当事人未约定的，调解员可以根据案件情况、当事人关系情况，可以先背对背地谈，然后面对面处理纠纷。在调解过程中，调解员注意给双方当事人创造互谅互让的氛围，尽量让当事人各方分别提出调解草案，然后再修改讨论，达成一致协议。调解员应当事人请求或者必要时也可以提出建议案，征求各方意见，经协商修改后形成一致意见。,（三）仲裁调解的结束从我国的仲裁实践看，仲裁调解程序的结束有以下几种情形：1.对于仲裁程序外当事人达成的调解协议或者和解协议，仲裁庭根据调解协议或者和解协议内容制作仲裁调解书或仲裁裁决书。2.在仲裁庭主持下，双方当事人经过调解，达成解决纠纷的协议，从而终止仲裁调解程序。3.在仲裁庭主持下，双方当事人经过调解，但是未能达成调解协议或者虽然达成协议，但一方或者双方当事人拒绝签收的，仲裁庭应当及时作出裁决。,4.在仲裁调解过程中，一方或者双方当事人申请仲裁庭终止调解或者不再参加调解活动的，仲裁庭应当终止调解，继续仲裁程序。5.在仲裁调解过程中，仲裁庭认为双方当事人的要求差距过大，调解不可能继续或者继续进行没有必要，可以和当事人协商后，终止调解程序，继续仲裁程序。,（四）仲裁调解书和仲裁裁决书调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据调解协议的结果制作裁决书。仲裁调解书：仲裁庭制作的，记载双方当事人达成的调解协议内容的法律文书。仲裁裁决书：经过审理后，仲裁庭对于当事人之间的争议在查明事实、分清是非，明确法律责任的基础上作出裁判的法律文书。,仲裁调解书与仲裁裁决书之异同相同点：制作主体均为仲裁庭；法律效力相同。不同点：内容不同，仲裁调解书应写明仲裁请求和当事人协议的结果，主要是对调解协议内容的记录，可以简单明了；仲裁裁决书应当写明仲裁请求、争议事项、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期，书写明确，明确告诉当事人案件是如何裁判的以及为什么这样裁判。生效时间不同，仲裁调解书经双方当事人签收后发生法律效力；仲裁裁决书一经作出即生效。,四、仲裁调解与诉讼调解等的关系,仲裁调解：又称为仲裁与调解相结合，是指在处理民商事纠纷的过程中，仲裁员根据双方当事人的自愿，在查明事实、分清是非的基础上，对各方当事人积极疏导，促使其在自愿协商、互谅互让的基础上达成合意，以解决纠纷的一种诉讼外纠纷解决方式。诉讼调解：又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。,人民调解：在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，促使纠纷各方当事人互谅互让、平等协商、自愿达成协议，消除纷争的一种活动。行政调解：一种意义上的“行政调解”是指在行政机关主持下，对各种纠纷进行的调解，强调行政机关是纠纷的调解者。另一种意义上的“行政调解”是有权机关对行政纠纷进行的调解，即调解行政纠纷。行政纠纷：公民、法人和其他组织，因行政机关及行政工作人员的职权行为与之发生的争议。其实质是，作为非国家机关的公民、法人或者其他组织对行政机关及行政工作人员的职权行为是否合法、是否适当持有异议。,仲裁调解与诉讼调解之异同相同点：目的相同，都是为了解决当事人的纠纷；采用的方式方法相同，通过说服教育、宣传法律政策、促使当事人互相谅解达成和解协议；适用的原则基本相同，如自愿原则，合法原则，查明事实、分清是非原则。不同点：详见下页表格,五、仲裁调解案例评析,案情介绍1996年10月27日，乌江电力公司与香港中贯公司签订了合资经营中贯（黔江）电力实业有限公司合同，双方同意在中国四川黔江地区共同投资举办合资经营企业中贯（黔江）电力实业有限公司（以下简称黔江中贯公司），经营及管理大河口水电站。随后，黔江中贯公司作为乙方和乌江电力公司作为甲方于1996年11月18日签订了大河口水电站购电合同。根据该合同，黔江中贯公司的主要义务是将合资电站生产的全部电按约定的价格供给乌江电力公司，乌江电力公司的主要义务是向黔江中贯公司包干购电与发电如因任何一方不履行上述义务或严重违约而造成无法经营或无法达到合同目的，守约方有权向违约方索赔，违约方有义务向守约方赔偿经济损失。购电合同签订的当天，黔江中贯公司与乌江电力公司还签订了大河口水电站管理合同，黔江中贯公司作为托管方委托管理方乌江电力公司管理大河口水电站。,上述合资合同、购电合同、管理合同均规定：“倘若任何有关本合同的争议未能在60天内以友好协商解决，该争议则交由在北京的中国国际贸易促进委员会中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会的仲裁规则进行调解或仲裁。甲乙双方不可撤销地放弃法律允许的最大限度主权豁免权利，仲裁应由3名仲裁员进行。每方应选定一名仲裁员，第三名仲裁员由另外两名仲裁员选定。仲裁应以中文进行。仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力，并可根据其条款加以实施。仲裁费用（包括双方每一方委派的律师的合理费用和开支）应由裁决败诉的一方负担或根据仲裁庭的裁决处理。”,在合同履行过程中，由于乌江电力公司欠付电费，黔江中贯公司依据购电合同和管理合同中的仲裁条款，以乌江电力公司为被申请人，于2000年5月9日向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。2000年5月24日，仲裁委员会秘书局向双方当事人发出了本案仲裁通知。2000年8月8日，首席仲裁员姚壮、仲裁员吴焕宁、仲裁员李方组成仲裁庭，共同审理本案。在仲裁规则规定的期限内，被申请人提交了书面答辩材料。2000年9月13日，仲裁庭对本案进行了开庭审理，申请人和被申请人均委派仲裁代理人到庭，就本案事实和法律意见作了口头陈述和辩论，并回答了仲裁庭的提问。在庭审结束之际，仲裁庭建议双方在庭审结束之后可以再接触，如果有必要，仲裁庭可以介入，一切建立在双方当事人自愿地前提下；由于申请人提请仲裁的依据是购电合同和管理合同中的仲裁条款，但被申请人却认为这两份合同是承包合同，未经批准生效，合资合同的履行也存在问题，因此，仲裁庭建议双方当事人可在和解过程中尝试将合资合同的争议与本案争议一并解决。庭后，双方在规定的时间内均提交了书面补充材料，进一步重申各自的前述观点。,在随后的仲裁程序进行过程中，香港中贯公司