(xx)二中刑终字第1580号

1/11XX二中刑终字第1580号北京市第二中级人民法院刑事裁定书2007二中刑终字第1580号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭晓雷，男，50岁（1957年2月22日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，无业，住略（户籍所在地略）。1988年因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2005年10月8日被羁押，同年10月22日被取保候审，2006年10月20日被逮捕。现羁押在北京市东城区看守所。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人彭晓雷犯合同诈骗罪一案，于二七年六月十八日作出（2007）东刑初字第231号刑事判决。原审被告人彭晓雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定被告人彭晓雷于2003年间，在本市东城区地安门东大街129号等地，谎称其欲在本市顺义区建立度假村，虚构“瀚学苑绿色生态度假村”工程项目，以北京隆瀚伯邦文化传播有限公司的名义与北京市第二房屋修建工程公司签订围墙施工工程承包2/11合同，骗取对方支付的合同履约保证金及工程质量保证金等共计人民币211229元。被告人彭晓雷于2005年10月8日被北京市公安局内保局抓获。一审法院认定上述事实的证据有1、证人杨增宪证我通过宋志良认识了彭晓雷。2003年9月，彭晓雷找到我说，在顺义李桥公社潮白河边上有个度假村的项目，要建围墙，问我干不干。我带人通过实地测量并制好平面图、效果图后，我们在我公司的办公室签了承建围墙的工程合同，我方签字的是预算科科长施爱玲。过了几天，施爱玲汇报说彭晓雷要质量保证金、投标保证金、履约保证金，共计21万多人民币，我同意给钱了，分3次给的支票，都是彭晓雷到我公司财务拿走的，共计21万多元。2004年春节后，我公司派人到李桥工地准备开工干活，我向彭要整个度假村的项目许可证和开工证明、占地手续，彭没有办下各种手续，我就把工人叫回来了。2004年5月份开始，我就找彭要我公司的21万保证金，彭以各种理由推脱。2、证人施爱玲证2003年9月，我公司经宋志良介绍，与北京隆瀚伯邦文化艺术传播有限公司彭晓雷洽谈瀚学苑绿色生态度假村围墙工程，并去顺义李桥镇南庄头村进行了现场勘查，经多次协商，确定了报价和施工方案。2003年12月16日，我公司接到彭晓雷给的中标通知书，3/1112月21日在杨增宪办公室签的合同。第二天，我到城市宾馆1902房给彭晓雷送的支票，是工程质量保证金，金额160229元。在此前，还向彭晓雷交过37000元和14000元的投标履约保证金，但不是我经手的。到2004年下半年，我公司还未见到开工证等手续，就向彭晓雷要先付的21万元的“保证金”，但彭晓雷说“手续快办下来了”，一直没有返还。3、证人宋志良证2003年下半年，彭晓雷找到我，说他准备在顺义建1个度假村，度假村的围墙工程想包给我公司，我就向公司副总经理杨增宪作了汇报，杨总和我、施爱玲与隆瀚伯邦文化艺术传播公司的彭晓雷、“祖总”、“王总”见了面，并于2003年12月与隆瀚伯邦公司签订了度假村围墙施工工程承包合同。在签合同当时和之后，我公司分3次给彭晓雷保证金211229元，付的是支票。2004年2月前后，我找到彭晓雷，说我公司已派人进入工地，请他拨工程款，他认为我公司准备不足，没有拨款。后杨总对我说，彭晓雷没有开工手续，不具备施工条件，不能施工。2005年初，杨总让我以公司名义致函，我公司不再承接该工程，要求彭晓雷退回抵押金等款项。彭晓雷答应退款，但总是拖时间，到现在一直没有给。4、证人安维权证2003年9月，我村张泽余带2个自称个体户的男子找到我，1个叫沈凤宽，1个自称姓彭，4/11他们说准备与市教育局合作，承包我村700亩地建度假村。姓彭的介绍说沈凤宽是办公室主任，有事可以找沈联系，并留下了沈的手机号码。彭晓雷还带来过1个姓王的和姓祖的。彭晓雷介绍姓王的是搞建筑的，姓祖的是麦当劳的老板。2003年11月，他们来勘察地界，询问租金的事。12月，姓彭的又找到我，说想先建围墙，等资金到位后再付款，我坚持先签承租合同，付款后才可施工，从此他们再也没有来我村谈此事，也没有提供建度假村的可行性报告。这几个人没有出示过任何证件及身份证明。当时，我村与彭晓雷签过1份合作意向书，主要有2个意思一是我们将土地出租，要干什么得写清楚，我们好向镇招商局汇报，看是否符合镇里的开发政策；二是我们对彭晓雷也要讲信用，既然他先找到我们谈租地的事，我们就不能和别人说了。5、证人贾来增证2003年9月，承包果园的老张带来3个人，说是北京文化局搞三产的，要在我们村承包土地，建1个生态园，搞度假观光，是安书记谈的，一直没谈到具体的价格。双方没有签合同，只是签了1个意向书。6、证人田守金证2003年9月，我村果园承包人张泽余带姓彭的3个人到村委会，这3个人想租我村的林场建度假村。彭晓雷自称作文化传播的，祖总是他的合伙人。5/11后姓彭的、祖总、王总、姓沈的又来过几次谈租地的事。我村与彭总他们签过1次合作意向书，没有实际签承租土地合同，因为彭总没有拿钱来签合同。7、证人张泽余证2003年8、9月份，姓彭的、姓王的、姓祖的和姓沈的4个人到我的果园，彭说想租南庄头村林场的地，我就带他们到村委会找安维权书记谈承租土地的事。8、证人王跃平证2003年秋天，彭晓雷找到我，说他准备在顺义区潮白河那边建1个学生度假村，想让我们投资。我就和他，还有祖总、姓沈的一起到顺义潮白河边上的1块林地考察，并和村委会的人见了面。后我让彭晓雷写1份可行性报告，但他一直没有提供，我也就没有再找过他。9、证人祖戈证2002年夏天，彭晓雷找到我，说他在顺义区李桥镇南庄头村看中1块地，可以建1个文化度假村，如果这个项目能成，让我跟他一起经营。我前后跟他去过四五次顺义，其间还有他的2个朋友沈凤宽和王跃平。彭晓雷和该村签过关于租地的协议，但不是正式合同。我还和彭晓雷去过房修二公司，彭晓雷准备让该公司盖围墙，由彭晓雷负责谈，我充当合伙人。后彭晓雷与房修二公司签过1个合同，具体内容我记不清了。后来，我就不跟彭晓雷办这事了。6/1110、证人沈凤宽证2004年5月份左右，彭晓雷找到我，说他在顺义要建绿色生态度假村，让我跟他一起去看看。我就和彭晓雷一起去了南庄头村，找到安书记，到现场看了看就走了。6月份，彭又叫我，还有他的合作伙伴祖总、王总一起去南庄头村，他们与安书记谈租地的事。第三次，我和彭晓雷，还有我的朋友翟士宽一起去，彭让翟给他丈量建围墙的长度。我就去过这3次。11、证人杨蕾证我是北京隆瀚伯邦文化艺术传播有限公司的法人，股东有我和我朋友尚微。因我爱人彭晓雷是浙江人，在办理工商营业执照时，就把我定为这个公司的法人，但我什么工作都不负责。12、证人尚微证在2000年左右，我同学杨蕾找我借身份证，注册了1家公司，叫隆瀚伯邦。我没见过营业执照，公司怎么注册的、注册资金是多少、股东还有谁，我都不清楚。我没参与过任何经营。13、公司设立（变更）登记审核表、公司设立登记申请书、北京隆瀚伯邦文化艺术传播有限公司章程、开业登记验资报告书、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、存款帐户开户申请书、北京市工商行政管理局行政处罚决定书证明了北京隆瀚伯邦文化艺术传播有限公司的注册登记及被注销的情况，并证实了该公司在银行开户的情况。7/1114、中国建设银行对帐单、进帐单、现金支票、转账支票，中国银行进帐单及北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票证明了北京市第二房屋修建工程公司向北京隆瀚伯邦文化艺术传播有限公司支付人民币211229元款项的情况及该款项的去向。15、企业法人营业执照证明北京市第二房屋修建工程公司的企业性质为全民所有制，住所地在北京市东城区地安门东大街129号。16、证人施学玲出具的书面材料及瀚学苑绿色生态度假村围墙设计施工招标书，瀚学苑生态度假村围墙工程设计方案，北京市建筑安装工程预算书，中标通知书，瀚学苑绿色生态度假村围墙施工工程承包合同书，瀚学苑生态度假村围墙工程开工报告，北京市工商企业资金往来专用发票，宋志良出具的书面材料，北京市顺义区李桥镇南庄头村村民委员会出具的情况说明，证人杨蕾提供的合作意向书等证据材料证明彭晓雷以虚构的“瀚学苑绿色生态度假村”工程项目，与北京市第二房屋修建工程公司签订围墙施工工程承包合同，骗取该公司工程保证金人民币211229元。17、北京市人民政府令第139号、北京市建筑工程施工许可办法、北京市建设委员会关于印发关于实施若干规定的通知，建筑工程施工许可管理办法证明了许可8/11建筑工程施工的相关行业规定。18、文检鉴定书证明瀚学苑绿色生态度假村围墙施工工程承包合同书中彭晓雷的签字系彭晓雷所写。19、北京市公安局民警刘文彬出具的到案经过证明了将彭晓雷抓获的时间、地点等具体经过。根据上述事实和证据，北京市东城区人民法院认为，被告人彭晓雷以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为扰乱了市场秩序，已构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。故判决一、被告人彭晓雷犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万一千元。二、继续追缴被告人彭晓雷人民币二十一万一千二百二十九元，发还北京市第二房屋修建工程公司。彭晓雷的上诉理由是其具有实际履约能力，并非虚构工程项目，系按约定收取的对方保证金。原审判决认定的事实违背了事情的真实原状，掩盖了对方违约事实，将普通的合同纠纷与合同诈骗混为一谈。经审理查明，原审判决认定上诉人彭晓雷于2003年间，在本市东城区地安门东大街129号等地，谎称欲在本市顺义区建立度假村，虚构“瀚学苑绿色生态度假村”工程项目，以北京隆瀚伯邦文化传播有限公司的名义与北京市第二房屋修建工程公司签订围墙施工工程承包合同，骗9/11取对方支付的合同履约保证金及工程质量保证金等共计人民币211229元的事实正确。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。本院认为上诉人（原审被告人）彭晓雷以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。关于彭晓雷所提其具有实际履约能力，并非虚构工程项目，系按约定收取的对方保证金，原审判决认定的事实违背了事情的真实原状，掩盖了对方违约事实，将普通的合同纠纷与合同诈骗混为一谈的上诉理由，经查，北京隆瀚伯邦文化艺术传播有限公司成立于2002年3月，系有限责任公司，法定代表人为杨蕾，公司股东杨蕾和尚微两人均未投资入股，也未参与实际经营，银行帐目亦未反映出该公司有经营活动。另查明，彭晓雷以北京隆瀚伯邦文化艺术传播有限公司名义与北京市顺义区李桥镇南庄头村签订的合作意向书约定，北京隆瀚伯邦文化艺术传播有限公司在签署了合作意向书和土地租用协议书后才有权为项下所用土地搭建围墙或护拦类建筑物。证人安维权的证言亦证明，北京市顺义区李桥镇南庄头村坚持先签订土地租用协议书并付款后才可施工建设围墙。但彭晓雷却向北京市第二房屋修建工程公司隐瞒了上10/11述事实，虚构了瀚学苑绿色生态度假村围墙工程项目，以合同履约保证金及工程质量保证金等名义收取对方钱款，随即又将上述款项以差旅费、备用金等名义提取大量现金，或用于房租、餐饮费用等支出，进行私自处分，并造成北京市第二房屋修建工程公司上述款项全部损失。故彭晓雷主观上非法占有的目的明确，客观上采用了虚构事