(xx)沪二中刑终字第192号

1/4XX沪二中刑终字第192号上海市第二中级人民法院刑事裁定书2008沪二中刑终字第192号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人原审被告人华葆鸿。辩护人赵唯，上海市银星律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人华葆鸿犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于二八年二月二十五日作出2008宝刑初字第89号刑事判决。原审被告人华葆鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员曲桂华出庭履行职务；上诉人原审被告人华葆鸿及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据证人邰英贤、蔡容清的证言及辨认笔录，音像制品专用收据，上海市音像制品鉴定书及相关照片，公安机关出具的扣押物品清单、工作情况，被告人华葆鸿的供述及辨认笔录等证据认定，被告人华葆鸿于2007年10月19日20时许，在本市沪太2/4路、新沪路路口上街沿处设摊贩卖淫秽光碟以牟利，并以每张人民币元的价格贩卖给邰英贤10张，得款人民币21元。后被警方查获，并当场从其携带的纸箱中查获光碟749张。经鉴定，其中747张为淫秽影碟。据此认为，被告人华葆鸿以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予处罚。鉴于华葆鸿到案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。并依照中华人民共和国刑法第三百六十三条第一款、第六十四条之规定，对被告人华葆鸿犯贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；判令追缴被告人华葆鸿违法所得依法没收。原审被告人华葆鸿上诉提出，其被查获的大部分淫秽光碟未及出售，系犯罪未遂；其在被抓获后主动交代了藏匿大批淫秽光碟的事实，应认定为自首。辩护人认为，华葆鸿系犯罪未遂，且有自首情节；根据被告人华葆鸿的犯罪情节，原判决对华葆鸿量刑过重。上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定原审被告人华葆鸿犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当。且诉讼程序合法有效。建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判决相同。3/4本院认为，上诉人原审被告人明知是淫秽光碟而予以贩卖获利的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予处罚。贩卖淫秽物品牟利罪并非以是否已将淫秽物品贩卖完毕和牟取到非法利益为构成要件，即行为人一经实施贩卖淫秽物品的行为就应被认定犯罪既遂。上诉人华葆鸿在案发前已经贩卖了少量的淫秽光碟，只是因为其被抓而未及将大批的淫秽光碟售出，故无论依照法律规定，还是根据查实的犯罪事实，华葆鸿的犯罪行为都不能以未遂论；华葆鸿因贩卖淫秽光碟被抓获后如实交代尚未出售淫秽光碟之藏匿处，属认罪态度好，并不符合法律规定自首的条件，不能以自首论。上诉人华葆鸿贩卖淫秽光碟的数量已达到法律规定的犯罪情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原审法院根据华葆鸿犯罪的事实、情节、后果及其认罪态度，依法对华葆鸿处以法定最低刑并无不当。且审判程序合法。惟，原判决对华葆鸿犯罪情节严重未予表述不当，应予补正。上海市人民检察院第二分院意见正确。上诉人华葆鸿的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。据此，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百