从ｔｒｉｐｓ协议第４０条谈知识产权滥用的竞争法规制

1/10从协议第条谈知识产权滥用的竞争法规制摘要TRIPS协议第40条授予了各成员国对知识产权许可协议中的限制竞争行为进行规制的权利。主要西方国家根据各国的企业与外国企业发生的一系列与知识产权有关的纠纷如温州打火机事件、DVD专利许可费事件、思科诉华为案、东进公司诉因特尔案件、数码相机事件以及闹得沸沸扬扬的微软垄断案，都足以引起学界和实务界乃至我国政府对知识产权滥用问题的重视。可以说，发达国家的跨国公司及公司联盟利用知识产权与产业标准通过设置技术性壁垒对我国企业进行阻击和围剿，从而达到攫取垄断利润、抢占国际市场的目的。当然，以上问题的出现，既有我国缺乏完善周全的法律制衡机制的原因，也有跨国公司充分利用我国知识产权保护水平的节节升高加剧了知识产权的滥用行为的因素。知识产权许可的本来目的是为了让他人分享知识产权人的创造性成果，同时，许可人也因此可以从许可中获得自己对创造性成果的回报。但是，知识产权许可人往往利用自己对技术等成果的独占地位。在许可合同中规定种种限制性行为或条件以保障自己的竞争优势，这种限制性行为一般被认为是知识产权许可中的限制竞争行为，也涉嫌构成知识产权滥用。这种情形在国际技术贸易特别是专利2/10许可贸易中更为明显。而对于知识产权许可中的限制竞争行为，TRIPS协议第40条是有明确规定的，而且美、欧、日等西方国家也早在TRIPS协议通过前就开始重视这个问题，从比较法角度对知识产权许可中的限制竞争行为L的规制制度进行对比分析，对于我国立法及实践都具有重要的现实意义。二、知识产权滥用之涵义重新厘正知识产权作为一种财产权，其区别于一般财产权利的显著特征是其权利客体的无形性与易复制性，这个特征导致知识产权在实践中特别容易被侵害，所以，要加强对知识产权的保护。LOCALHOST另外，知识产权是一种独占性的权利，独占性使权利人对其智力成果享有排他性的权利，有时甚至是一种垄断性的专有权利。也正因为此，知识产权较一般财产权利容易被滥用。知识产权法律制度存在着诸多的权利限制规范，比传统的任何一个有形财产都要多，如知识产权保护时间的限制、地域性的限制、合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度等。这些制度的设立从根本上来说就是为了对知识产权这种特殊权利予以限制，防止其被滥用。随着知识经济时代的到来，知识产权在国际贸易中的地位日益重要，再加上最近几年连续发生在我3/10国企业与跨国公司之间的知识产权纠纷，知识产权滥用这个问题引起了我国学者的极大关注，产生了大量关于“知识产权滥用”的学术成果。对“知识产权滥用”的理解主要有以下代表性观点关于知识产权滥用，多数学者套用民法制度中权利滥用的定义，认为“知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形”。也有学者将是否激励创新和是否破坏竞争作为知识产权滥用的判断标准，将知识产权滥用定义为，知识产权滥用是知识产权所有人或持有人，为了获得超出知识产权所授予的独占权或者有限排他权范围，不公平或者不合理地行使知识产权，违反了激励创新的宗旨，破坏了市场竞争秩序的行为。更有部分学者直接将知识产权滥用与知识产权垄断混淆，认为知识产权滥用行为即知识产权垄断行为”。并在文中指出，“所谓知识产权垄断是指在以知识、信息为主要资源的知识经济时代，知识产权拥有者凭借其知识、信息的优势地位非法限制竞争、损害社会利益的知识产权滥用行为和由此形成的市场垄断状态”。同时，也有学者对“知识产权滥用”这个命题产生了质疑，并认为“知识产权滥用”是一个模糊命题。就其中的著作权、商标权和制4/10止不正当竞争的权利而言，基本不存在滥用的可能性。只有在专利权的情况下，才有可能发生滥用的问题。而且，对于专利权的滥用并没有严重到许多人所想象的那样。对此，作者认为以上认识有待商榷。首先，知识产权滥用的行为不是权利人超越法律所设定的权利范围的行为。权利是有边界的，权利的边界存在两个方面，一个是外在的边界，我们通过授权规范去确认一项权利所具备的外在的范围；还有一个是内在的边界，而这种内在的边界直接反映了设立这种权利的目_的、宗旨，它不是通过一种外化的行为表现出来。所以说，如果权利人超越权利的边界进行某种行为，这种行为属于越权或无权的行为，根本不是在行使自己的权利。其次，“知识产权滥用”在知识产权的视野中与竞争并无必然联系，将“知识产权滥用”的行为界定为限制竞争、阻碍竞争的行为是有问题的。当然，知识产权制度立法宗旨是为了从根本上激励创新和促进竞争，知识产权滥用可能会导致限制竞争从而会违反反垄断法，作者对此并无怀疑，但知识产权滥用行为并非必然会导致对市场竞争的限制。那么，到底什么是“知识产权滥用”该如何界定“知识产权滥用”其实，“知识产权滥用”在不同的国家或地区、不同的法律制度中有各自不同的含义。而且，“知识产权滥用”除了在个别国家是一个具有特定含义的法律概念5/10外，并不是一个被广泛使用的法律概念。TRIPS协议作为迄今影响力最大的一个国际知识产权协议，虽然对知识产权滥用的规制作了相关规定，但也没有明确界定何谓“知识产权滥用”。欧盟本着建立共同市场的目标，对“知识产权滥用”的规制也建立了一个比较完善的体系，但欧盟本身并不存在统一的知识产权制度，也没有“知识产权滥用”的概念。当然，我国反垄断法虽然规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，但也没有对何谓“知识产权滥用”进行界定。其实，在知识产权国际化的今天，知识产权已经远远不是传统意义上的法律权利，而逐渐转变为法律权利和政策权利的结合体。世界上也没有哪一个国家会在法律上把“知识产权滥用”描述得非常具体、界定得非常清楚。所以，我们认为，我国没有必要对“知识产权滥用”进行明确界定，应该保持立法的原则性与司法实践的适应性，一个国家地区可以根据自身不同时期经济环境、产业政策、竞争政策的不同，从自身利益出发，选择不同的对“知识产权滥用”的态度、执行不同的知识产权政策。三、TRIPS协议框架下的知识产权滥用行为知识产权法是一部利益平衡法，在一国范围内。调整6/10一国之内的知识产权法律规则必须在两种利益之间实现平衡与协调一是新技术、新作品、新企业遭受有关专利许可费事件和有关诉讼时才引起我国学者关注，反垄断法虽然于XX年8月已经出台，但到XX年8月才生效，所以我国的反垄断法还是个婴儿，反垄断执法也没有太多经验。在反垄断法颁布前，我国规范知识产权许可合同中的限制性条款主要是合同法第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”最高人民法院XX年发布的关于审理技术合伺纠纷案件适用法律若干问题的解释又对“非法垄断技术、妨碍技术进步”。具体列举了6种情形。对于这些规定，作者不免存有一些疑问，首先，我国DVD企业在2002年遭受专利许可费征收事件时，合同法第329条是没有任何作为的，我国DVD硷业最后还是基本上被迫答应了3C、6C集团的要求B国家立法部门在这一事件的影响下，发现我国有必要对专利许可进行规制。所以在XX年及时发布了一个关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，然而，该解释并没有对我国DVD企业反应最强烈的专利联营和交叉许可做出规定。而专利联营和交叉许可又是目前国际技术贸易中盛行的一个作法，所以DVD许可费事件可以说仍未引起我国有关立法部门的重视。由此广大的忧国忧民的知识产权学者只能热切渴望我国反垄断法的出台了。7/10在学者的千呼万唤声中，反垄断法出台了，一般认为，我国反垄断法第55条的规定是对滥用知识产权的规制。该条规定，“经营者依照法律、行政法规行使权利的行为不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除，限制竞争的行为，适用本法。”在作者看来，这条规定合理地借鉴了日本和台湾地区的作法，原则上认可知识产权的行使为反垄断的除外规定，但滥用知识产权的，则仍然要受到反垄断法的规制。但是，由于我国没有实施反垄断法的传统，而且反垄断执法者和有关企业也不了解在国际技术贸易中发达国家惯用的一些限制竞争手段，因此我国有必要借鉴美国、欧盟、日本的做法，及时制定出有关反垄断法的操作指南，对典型的限制竞争行为加以强有利的规制。五、启示与思考基于对知识产权政策性性质的分析进入20世纪以来；随着经济全球化进程的加快，知识产权在国际贸易中的比重越来越大，知识产权在国际贸易中的重要性也与日俱增，知识产权已经从传统法律意义上的私权逐渐演变为跨国公司争夺全球市场份额和攫取巨额垄断利润的工具。特别是跨国公司采取以知识产权为基础的“技术专利标准”战略，以及策略性技术联盟8/10的出现，其利用知识产权谋求市场竞争优势地位的特征更为凸显。为此，发达国家不断提高知识产权的保护水平。并通过各种手段在国际范围内强化知识产权保护。在欧美国家的主导下，TRIPS协议的出台迫使发展中国家将知识产权保护水平提高到与其不相称的水平，在一定程度上成为发展中国的经济发展障碍。从某种意义上看，知识产权保护的国际规则是在知识产权大国主导下制定的，集中体现了知识产权大国的意志。TRIPS协议能够顺利将知识产权保护纳入国际贸易之中，使各国对知识产权保护从自愿保护到强制保护的事实，体现了在国际竞争中知识产权的国家利益及国家政策性的性质。TRIPS协议主要是强化知识产权保护的协议，发展中国家接受该协议。并不是因为知识产权保护对发展中国家有利，而是因为它们认为包括减少发达国家贸易保护在内的整体一揽子协议会给它们带来利益。而在TRIPS协议通过前，对于如何防止知识产权人在许可合同中滥用知识产权这个问题，联合国贸易委员会在20世纪70年代中期就开始起草“国际技术转让行为法”，而发展中国家一直想对国际技术贸易中的技术垄断行为进行国际立法，但由于发达国家的阻碍，该法一直没有通过。但不管怎样，TRIPS协议第40条还是对知识产权许可中的限制竞争行为进行了规制，一定程度上反映了发展中国家的利益，但我国却未能充分9/10利用好该条规定，以至于在DVD专利许可费事件中，我国企业只能束手无策、任由宰割。在思科公司诉华为案中，思科的行为躲过了滥用审查甚至强制许可，也是基于我国目前尚无有关滥用的操作指南等复杂背景，难以对这样的滥用行为进行有效的规制。尽管TRIPS协议在很大程度上强化了知识产权的国际保护，体现了知识产权大国的主要意志，但不得不说，对知识产权进行保护是必须的，同时，知识产权的保护也必须是合理的，因为知识产权权利的行使也是有限度的。在知识产权贸易越来越重要的今天，我国必须正确处理好知识产权保护与防止知识产权滥用之间的关系，对知识产权许可协议进行审查可以说是美国、欧盟、日本等西方国家的一贯做法，该做法并不违背市场经济条件下的自由竞争原则。知识产权在性质上讲为私权，但它不是传统意义上的私权，在牵涉到国家产业政策、国家经济安全乃至国际贸易中的竞争地位等问题上，国家出面采取有关行动，为各国通行做法，我国没有必要避嫌。履行WTO相关义务，践行WTO相关承诺，承担大国责任，本无可厚非，可是在知识产权贸易，问题特别是在技术贸易问题上，我国千万不能因为顾及大国形象而一味地强调知识产权保护。美国、欧盟、日本等国是重视自由竞争的国家，在这些国家，知识产权许可仍然要面对强有力的反垄断法的规制，更何况10/10我国这样一个技术输入国呢正如一位学者所说的那样，如何从一个条文层面有