王霁虹-PPP项目疑难问题实务操作解析与风险防控.ppt

PPP项目疑难问题实务操作解析与风险防控,王霁虹,财政部PPP中心特邀法律专家中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员原子能法起草小组成员中华全国律师协会环境、资源与能源法专业委员会副主任住房和城乡建设部建设工程监理与项目管理战略发展专家委员会成员中国水利水电建设集团科学管理委员会造价与合同管理专家中华环保联合会法律专家委员会委员太原仲裁委员会仲裁员济南仲裁委员会山东建设工程争议评审中心评审专家中国黄金集团专家库专家,专业领域：基础设施、工程地产、环境、资源和能源,王霁虹高级合伙人,第一部分PPP项目基本法律问题,PPP在中国的发展历史,PPP项目的界定PPP即Public-Private-Partnership的缩写，国际上并没有统一的定义和界定。一般是指政府与社会资本之间通过一系列合同所形成的合作关系，政府与企业之间为了拓宽政府融资渠道，加快城市基础设施建设，改良与提高公共服务的质量与效率，由政府和社会投资人合作进行投融资建设的模式。在此模式下，政府与企业之间系平等的合同关系，共享权益、共担风险。,财政部对PPP项目的界定:,财金【2014】76号文：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。社会资本：已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本机政府所属融资平台公司及其他控股固有企业。,财金2014113号：财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知使用者付费（UserCharge）：由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。主要适用于涉及运营环节的BOTTOTBTOLOTROTBTOT等模式可行性缺口补助（ViabilityGapFunding），是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。政府付费（GovernmentPayment），是指政府直接付费购买公共产品和服务，主要包括可用性付费（AvailabilityPayment）、使用量付费（UsagePayment）和绩效付费（PerformancePayment）。Q:政府付费模式VS传统BT,政府付费VS传统BT,政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。,案例：吉林江湾大桥项目（BT，总投资约3亿元）山西嘉南铁路项目（BT，总投资约20亿元）福州市电力线路缆化土建工程项目（BT，总投资约20亿）,财金201557号：关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。”明文禁止将BT项目纳入PPP模式项目库中。,改头换面的BT：以某省某市公用基础设施PPP项目合作协议为例合作模式：根据相关法律法规的规定，采用PPP模式、DBFOT方式运作，由某某市人民政府通过竞争性磋商谈判的形式，确定乙方和丙方组成的联合体与政府或政府指定机构合资成立项目公司（SPV），由SPV负责项目的设计（优化）、投资、融资、建设、维护、运营、移交等工作。移交方式：项目采取政府或政府指定机构向SPV购买项目可用性方式进行移交，SPV获取购买服务款。本项目的购买服务款工程建设投资成本工程建设投资收益。从项目交（竣）工验收之日或实际投入使用之日（以二者发生在先者为准）起进入购买服务期。甲方或甲方指定机构应以货币形式分别在购买服务期开始第12个月、24个月和36个月分别按项目购买服务款的30%、40%、30%进行支付。本项目购买服务款支付资金来源主要为章某市财政收入，包括但不限于某市土地出让收益。甲方保证将某市土地收益优先支付本项目购买服务款，保证将购买服务款列入年度财政预算和政府投资中长期规划及各年度的财政预算支出计划，并提供某市人民政府出具的相关承诺函。,规范性文件对于PPP的界定,政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。投资者按照市场化原则出资，按约定规则独自或与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作项目。,国务院43号文,政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。,财政部76号文,政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。,发改委2724号文,项目分类,PPP项目在中国实践中的运用,PPP的认识误区,立法现状,PPP的直接法律依据,部门规章,地方法规,上海市城市基础设施特许经营管理办法（2011年5月1日）北京市城市基础设施特许经营条例（2006年3月1日）,地方规章,国务院规范性文件,财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（2014年9月23日）（76号文）,部门规范性文件,福建省人民政府关于推广政府和社会资本合作（PPP）试点的指导意见（2014年9月6日）,地方规范性文件,市政公用事业特许经营管理办法（2004年5月1日）,青海省市政公用事业特许经营管理条例（2009年10月1日）湖南省市政公用事业特许经营条例（2008年11月28日）,国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（2014年9月21日）(43号文),PPP的其他主要法律依据中华人民共和国民法通则（2009年修订）中华人民共和国政府采购法（2014年修订）中华人民共和国合同法（1999）中华人民共和国预算法（2014年修订）中华人民共和国公司法（2013年修订）中华人民共和国土地管理法（2004年修订）中华人民共和国建筑法（2011年修订）中华人民共和国价格法（1997）中华人民共和国税法（1999年修订）中华人民共和国担保法（1995）中华人民共和国保险法（2014年修订）中华人民共和国环境保护法（2014年修订）中华人民共和国海洋环境保护法（2013年修订）双边、多边协定和条约,60号文解读（2014年11月16日）国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见创新生态环保投资运营机制鼓励社会资本投资运营农业和水利工程推进市政基础设施投资运营市场化改革完善交通投融资机制鼓励社会资本加强能源设施投资推进信息和民用空间基础设施投资主体多元化鼓励社会资本加大社会事业投资力度建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制创新融资方式拓宽融资渠道,PPP新政下相关文件解读：,43号文解读（2014年9月21日）国务院关于加强地方政府性债务管理的意见规范地方政府的举债，建立“借、用、还”相统一的地方政府性管理机制；赋予地方政府依法适度举债权限:省、自治区、直辖市政府有权举债建立规范的地方政府举债融资机制:一般政府债券-一般公共预算收入偿还;专项政府债券-以对应的政府性基金或专项收入偿还推广使用政府与社会资本合作模式-有一定收益的公益事业项目【没有收益的公益事业项目BT】加强政府或有债务监管:剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。,财预2014351号解读（2014年10月23日）地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法第十一条甄别工作由财政部门牵头负责。财政部门商有关部门对地方政府负有偿还责任的存量债务进行逐笔甄别。其中:（一）通过PPP模式转化为企业债务的，不纳入政府债务。（二）项目没有收益、计划偿债来源主要依靠一般公共预算收入的，甄别为一般债务。如义务教育债务。（三）项目有一定收益、计划偿债来源依靠项目收益对应的政府性基金收入或专项收入、能够实现风险内部化的，甄别为专项债务。如土地储备债务。（四）项目有一定收益但项目收益无法完全覆盖的，无法覆盖的部分列入一般债务，其他部分列入专项债务。,国发20153号解读（2015年1月3日）国务院关于实行中期财政规划管理的意见,实行中期财政规划管理，由财政部门会同各部门研究编制三年滚动财政规划，对未来三年重大财政收支情况进行分析预测，对规划期内一些重大改革、重要政策和重大项目，研究政策目标、运行机制和评价办法，通过逐年更新滚动管理，强化财政规划对年度预算的约束性。中期财政规划按照三年滚动方式编制，第一年规划约束对应年度预算，后两年规划指引对应年度预算。年度预算执行结束后，对后两年规划及时进行调整，再添加一个年度规划，形成新一轮中期财政规划。凡是涉及财政政策和资金支持的部门、行业规划，都要与中期财政规划相衔接。强化中期财政规划对年度预算编制的约束，年度预算编制必须在中期财政规划框架下进行。,财库201564号解读（2015年3月12日）地方政府一般债券发行管理暂行办法省、自治区、直辖市（含经省级政府批准自办债券发行的计划单列市政府）依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准；一般债券资金收支列入一般公共预算管理；一般债券发行和偿还主体为地方政府；一般债券期限为1年、3年、5年、7年和10年，由各地根据资金需求和债券市场状况等因素合理确定，但单一期限债券的发行规模不得超过一般债券当年发行规模的30%。,财预（2015）32号解读（2015年3月18日）2015年地方政府专项债券预算管理办法专项债券收入、安排的支出、还本付息、发行费用纳入政府性基金预算管理。省、自治区、直辖市政府（含经省级政府批准自办债券发行的计划单列市政府）为专项债券的发行主体。市县级政府确需发行专项债券的应由省级财政部门代办发行，并统一办理还本付息。单只专项债券应当以单项政府性基金或专项收入为偿债来源。单只专项债券可以对应单一项目发行，也可以对应多个项目集合发行。专项债券期限为1年、2年、3年、5年、7年和10年，由各地综合考虑项目建设、运营、回收周期和债券市场状况等合理确定，但7年和10年期债券的合计发行规模不得超过专项债券全年发行规模的50%。,基础设施和公用事业特许经营管理办法解读（2015年6月1日）,基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（BOT)（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；(BOOT)（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；(BT0?该运营通常指维护和养护工作，投资人在此阶段地位不明确，项目毁损灭失风险的承担主体不清。）（四）国家规定的其他方式。需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。,财金201557号解读（2015年6月25日）关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知对BT项目的影响：严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。优先支持融资平台公司存量项目转型为PPP项目。存量项目债务应纳入地方政府性债务管理系统，或2013年全国政府性债务审计范围。两个“10”：每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任占一般公共预算支出比例应当不超过10%。政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。项目管理：做好示范项目物有所值定性分析和财政承受能力论证。对已列入示范项目名单的项目，如项目交易结构发生重大变化不能采用PPP模式，或一年后仍未能进入采购阶段的，将被调出示范项目名单中央财政加快推动设立PPP基金，研究出台“以奖代补”措施，符合条件的示范项目将优先获得支持。,全国人民代表大会常务委员会关于批准2014年中央决算的决议解读（2015年7月1日）加大力度推广运用PPP模式。贯彻落实国务院办公厅转发的关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见，进一步加大工作力度，在改善民生中培育经济增长新动力。研究设立PPP融资支持基金，通过垫付前期开发资金、委托贷款、担保、股权投资等方式，加快PPP项目实施进度，提高PPP项目可融资性，引导各地项目采用规范的PPP模式，更好地吸引社会资本通过PPP模式进入公共服务领域，助推更多PPP项目落地。在抓好已确定的30个示范项目的同时，在能源、交通运输、环境保护、农业、保障性安居工程以及养老等公共服务领域大力推广PPP模式。加强地方政府性债务管理。要加强政府和社会资本合作（PPP）模式的法制化建设。要进一步采取措施制止地方政府违法违规举借债务。,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（2015年5月19日）（国办发201542号）,健全财政管理制度。开展财政承受能力论证，针对政府付费、使用者付费、可行性缺口补助等不同支付机制，将项目涉及的运营补贴、经营收费权和其他支付对价等，按照国家统一的会计制度进行核算，纳入年度预算、中期财政规划，在政府财务报告中进行反映和管理，并向本级人大或其常委会报告。大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。探索通过以奖代补等措施。公共服务项目采取政府和社会资本合作模式的，可按规定享受相关税收优惠政策。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下，与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金，并通过引入结构化设计，吸引更多社会资本参与。,多种方式保障项目用地：划拨、租赁、以土地出资或入股。种方式保障项目用地。实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。融资创新：鼓励符合条件的项目运营主体在资本市场通过发行公司债券、企业债券、中期票据、定向票据等市场化方式进行融资。鼓励项目公司发行项目收益债券、项目收益票据、资产支持票据等。鼓励社保资金和保险资金按照市场化原则，创新运用债权投资计划、股权投资计划、项目资产支持计划等多种方式参与项目。对符合条件的“走出去”项目，鼓励政策性金融机构给予中长期信贷支持。依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。,关于开展中央财政支持海绵城市建设试点工作的通知财建2014838号关于开展中央财政支持地下综合管廊试点工作的通知财建2014839号关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见财建（2015）90号关于在收费公路领域推广政府和社会资本合作模式的实施意见财建（2015）111号关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和营运管理的通知财综（2015）15号关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见民发（2015）33号养老服务设施用地指导意见国土资厅发（2014）11号关于市政公用领域开展政府和社会资本合作项目推介工作的通知财建201529号.,国家鼓励在基础设施和公用事业领域采用PPP模式的其他文件,对地方政府及投资人的影响与启示,PPP项目三种评价制度,通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目，可进行项目准备。,财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476号）地方各级财政部门要会同行业主管部门，根据有关政策法规要求，扎实做好项目前期论证工作。除传统的项目评估论证外，还要积极借鉴物有所值（ValueforMoney，VFM）评价理念和方法，对拟采用政府和社会资本合作模式的项目进行筛选，必要时可委托专业机构进行项目评估论证。评估论证时，要与传统政府采购模式进行比较分析，确保从项目全生命周期看，采用政府和社会资本合作模式后能够提高服务质量和运营效率，或者降低项目成本。项目评估时，要综合考虑公共服务需要、责任风险分担、产出标准、关键绩效指标、支付方式、融资方案和所需要的财政补贴等要素，平衡好项目财务效益和社会效益，确保实现激励相容。,物有所值评估,财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金2014113号）,第八条财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门，从定性和定量两方面开展物有所值评价工作。定性评价重点关注项目采用政府和社会资本合作模式与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。定量评价主要通过对政府和社会资本合作项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较，计算项目的物有所值量值，判断政府和社会资本合作模式是否降低项目全生命周期成本。,物有所值评估,财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金2014113号）第九条：为确保财政中长期可持续性，财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，对部分政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证，每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。政府和社会资本合作财政承受能力论证指引财金（2015）21号第二十五条：每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。,财政承受能力论证,运营绩效评价,财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476号）财政补贴要以项目运营绩效评价结果为依据。稳步开展项目绩效评价。省级财政部门要督促行业主管部门，加强对项目公共产品或服务质量和价格的监管，建立政府、服务使用者共同参与的综合性评价体系，对项目的绩效目标实现程度、运营管理、资金使用、公共服务质量、公众满意度等进行绩效评价。绩效评价结果应依法对外公开，接受社会监督。同时，要根据评价结果，依据合同约定对价格或补贴等进行调整，激励社会资本通过管理创新、技术创新提高公共服务质量。,财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金2014113号）第二十六条项目实施机构应根据项目合同约定，监督社会资本或项目公司履行合同义务，定期监测项目产出绩效指标，编制季报和年报，并报财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。政府有支付义务的，项目实施机构应根据项目合同约定的产出说明，按照实际绩效直接或通知财政部门向社会资本或项目公司及时足额支付。设置超额收益分享机制的，社会资本或项目公司应根据项目合同约定向政府及时足额支付应享有的超额收益。项目实际绩效优于约定标准的，项目实施机构应执行项目合同约定的奖励条款，并可将其作为项目期满合同能否展期的依据；未达到约定标准的，项目实施机构应执行项目合同约定的惩处条款或救济措施。,运营绩效评价,PPP项目的参与主体,传统建筑企业转型投资过程中面临的挑战和阵痛,PPP与现行法律制度之间的冲突,前期考察/调研与项目的成败关系,项目合法性及其影响,PPP项目的主要融资渠道财务投资人的进入、退出、风险及应对措施,PPP项目中的环境保护问题,争议解决方式的选择及其对投资人的影响,新行政诉讼法及其司法解释新行政诉讼法（2015年5月1日施行）：第十二条第一款：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；司法解释（2015年6月1日施行）：第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；,Q：只可民告官，不许官告民？,第二部分PPP项目操作中的风险及应对,PPP项目的风险分担原则,风险由最适宜的一方来承担,投资人选择方式及施工二次招标投资人的选择方式，可根据实际情况灵活掌握。若投资人选择是通过招标方式选定的，根据招标投标法实施条例的规定，施工部分可以不招标。,招标投标法实施条例第九条：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,招标投标法第三条：进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。,投资人（特许权人）权利与义务,回购风险,投资人（特许权人）方面的风险,验收、移交、保修及保险,项目验收的标准项目移交的标准及程序风险转移的节点设定项目保修：从回购款中扣一部分质保金施工单位提交质保函，同时，项目移交后将质保函保函及质保书一并移交给政府项目保险：建筑工程一切险是否投保、为何投保、谁买单、受益人为谁、保险期限,购买及购买方式的调整,担保与保障,服务款项来源及锁定,通常情况下，政府购买服务的资金来源为财政资金；在有些项目中，资金来源可能为当地平台公司的经营收入，此种情况下，应注意以下两点：A、对平台公司的资信情况进行全面尽职调查B、此种情况下，政府财政兜底回购款的确定,项目回购变更为股权回购,是否需要进场交易相关规定：企业国有产权转让管理暂行办法（国资委、财政部2003年3号令）第四条企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。,应收账款证券化,委托财务顾问财务顾问设计应收账款证券化方案对政府方面进行信用评级财务顾问发行与管理应收账款组合证券承销提前实现回购,国有股权退出的障碍及对策,直接股权回购