杨帆老师法理学笔记——超清晰

法理学第一说的本体【本章知识结构图】本体论概念和特征价值和作用法律要素起源和效力法律关系法律责任【本章重要难点知识点的提示】本章是司法考试最重要的章节，几乎占法理学的六成分值。 考生朋友要熟练掌握以下知识点1 .法律的可诉性2 .自由、正义与法律的关系、法律价值冲突的解决原理3 .法的规范作用和法的作用界限4 .法律规则的分类、法律原则和法律规则的区别以及法律原则的适用条件5 .法的正式起源和非正式起源差异与当代中国法律来源6 .法的时间效力，特别是法的工作和力量问题7 .法律关系的分类和法律事实。8 .法律责任总结和豁免，法律责任竞争。在以上知识点中，法的价值理论、法的作用界限、法的起源理论是论说问题的原理，考生朋友应该利用其他资料进行深入的理解。第一节法的概念1 .法律概念的争论1 .争论的焦点围绕法的概念的争论，是关于法与道德之间在本质上是否有必然的联系。2 .法律实证主义(一)基本主张；在定义法律概念时，不包含道德因素，也就是说法律和道德是分离的。 具体而言，实证主义认为，法律与道德之间，法律的命令与正义的要求之间，即真实法与应然法之间，不存在概念上的必然联系。(二)法律实证主义法相关概念的分类；法律实证主义用权利制定和社会实效两个要素来定义法律的概念。以社会实效为第一要素的法的概念，例如法社会学和法现实主义以制定权威性为主要要素的法律概念，如分析主义法学、奥斯汀、哈特、克尔森等代表人物。3 .非实证主义理论(一)基本主张；在定义法律概念时，含有道德因素，法律和道德是相互联系的。(二)非实证主义法相关概念的分类；非实证主义者把内容的正确性作为法律概念的必要要素，包括社会实效性要素和权威性制定要素。以内容的正确性为法律概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表将三要素同时作为法的定义要素，被称为超越自然法学和分析法学的第三条道路。【提示】法律概念的争论是没有直接考察过的知识点，但三大法学流派的基本主张曾经涉及到考察其他知识点。 复习应该对三大法学流派的基本主张有基本信心。流派研究对象研究方法核心观点出现在法律的起源自然法学法的精神和价值价值分析法与道德有着必然的联系法律的效力来自内部道德上是正确的法律和一般法律原则实证法学法的规范形态规范分析法律和道德不是必然的联系法律的效力来源于正正式的国家制度的事实。(制定法律的活动等)制定法律和先例社会法学家法的实际效果经验分析法律的效力社会心理的接受或习惯习惯2 .法的本质1 .正式性法律的正式性又称做法的正式性、国家性，法律是国家制定或认可、国家强制性保证实施的正式行为规范。 法的正式性反映了法的现象特征，是法的本质表现。2 .阶级性在阶级对立的社会中，法律表达的国家意志实际上是支配阶级的意志。 法律体现的国家意志表面上公共性、中立性法律体现的国家意志只是统治阶级的意志，法律化统治阶级意志法律体现的国家意志具有很高的统一性和极高的权威性。3 .社会性别法的社会性又称法的物质制约性，法的内容受一定的社会因素制约，最终由一定的社会物质生活条件决定。【提示】考察了09-53、04-1、02-81法的阶段性的04-1、02-81考察法的物质制约性。 法律的正式未考试三.“国法”及其外延1 .国法的定义国法是指特定国家目前有效的法律。2 .国法外延：(一)国家专业(立法机关)机关制定的法(成文法)(二)法院或法官在判决中创制的规则(判例法)(三)国家以一定方式认可的习惯法(不成语法)(四)执行其他国法职能的法律(教会法等)【提示】“国法”及其外延是未考知识点。4 .法律特点(一)法是调整人行为的社会规范；1 .规范含义：(1)对象为不特定多数人(二)规范制定生效后发生的行为有效；(三)在其有效期内，对相同情况反复适用。2 .法律调整的对象：(1)法律调整的对象只是人的行为，不能离开行为单纯的人的心灵世界、思想、灵魂。 宗教规范和道德规范不仅调整人的行为，还调整人的心灵世界。(2)法律调整的行为不是个人的行为，而是人们的互动行为。3 .法律与自然规律、技术规范和其他社会规范的差异(1)法律与自然法则不同。 自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行为无关，没有文化意义，而法律规范则则是文化现象。(2)法律与技术规范不同。 技术规范调整人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具有效利用自然的行为规范，社会规范调整人与人的关系，违反社会规范会招致社会的惩罚。(3)法律与其他社会规范不同。 法律受公共权力支持，具有特殊的强制性社会规范。 习惯、宗教、道德、政策等社会规范是根据人们的信仰和信心确立的，基本上是通过舆论、传统力量、社区内部的组织力量或者人们的心灵发挥作用。(二)法是公共权力机构制定或认可的特定形式的社会规范(3)法是普遍的社会规范1 .在一国主权范围内，法律具有普遍效力，人人必须遵守2 .在民主法治国家，法律同样适用于人，法律面前人人平等3 .近代以来，法律在一国的主权范围内，但具有地域性、民族性。 但是，一国法的内容符合人类的普遍要求。【注意】1 .“法的普遍性”主要是第一个含义。2 .其他社会规范在适用效力上多采用“属人主义”，法律在适用上基于“属地主义”。(四)法是以权利和义务为内容的社会规范1 .法律作为特殊的社会规范，不仅对社会主体设定义务，还赋予相应的权利，义务和权利紧密相连。 只有根据这个设定，法律才能成为调整人们行动的社会规范。2 .法律同时关注权利和义务两方面。【注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，是与法律规范的重要区别之一。(五)法是支持国家强制力量，通过法律程序实现的社会规范1 .国家强制力是保证法律实施的最后力量，不是唯一的力量。没有程序就没有正义，国家强制力的运用，必须严格遵守程序法的规定。(六)法律是可起诉的规范体系，可起诉1 .法的可诉性的定义(1)法律的起诉性是指法律作为规范人们外部行为的规则(广义上，法律规范包括规则、原则和立法意图)，在法律规定的机构(特别是法院和仲裁机构)中，任何人(特别是诉讼程序)都可以使用的可能性。(2)德国法学家坎特罗维奇在法律下定义为“法律规范外部行为，是法院适用于具体手续的社会规则总和”。2 .法律可诉性的组成部分：(一)诉讼可能性。 即，每个人都可以将法律作为起诉和辩护的依据。 法律明确，如果不是规定的规范，就不能发挥人们诉讼标准的作用。(二)可审判性(适用性)。 法律是否适用于审判，是判断法律有无生命力、有无存续价值的指标。 据此，没有可审判性(适用性)的法律只是具有象征性意义、宣传性意义或描述性意义的法律，即使不是完全无用的法律或“死亡法律”，也是至少不能满足法律形式完整性和功能健全性要求的法律。 我们可以把这种法律称为“有缺陷、有缺陷的法律”。 它扭曲了法律的本质。【注意】从起诉可能性的角度来看，判断一个规范是否属于法律。【提示】考察了07-53法的程序性的07-7、09-10考察了法的诉讼性，但没有直接考察其馀属性五.法的作用(一)规范作用1 .诱导作用(1)诱导作用的对象：自己的行动。(2)诱导作用的形式个别指导，用具体指示指导具体人员的具体情况。规范的指针，按照一般规则是对同类人和行为的指针。 个别指导非常重要，但规范性指导对建立和维护稳定的社会关系和社会秩序具有更大意义。(三)立法中的指导方式；制定的指南，通过设立法律上的义务，让人们做出一定的行为或者抑制行为，让社会成员明确自己必须做的行为的界限。不确定的指导也称为选择指导，意味着通过宣布法律权利给予人们一定的选择范围。2 .评价作用评价作用是指法律具有判断和评价他人行为是否合法的评价作用。在现代社会，法律已经成为评价人行为的基本标准。评价角色的对象是他人的行为3 .预测作用预测作用是根据法律的存在，可以预先估计人们互相如何行动。预测作用的对象是人们的相互作用。4 .教育作用教育作用是指法律的实施，影响到一般人的行为。教育作用的对象是一般人的行为。教育的作用分为示威作用和示威作用。5 .强制作用强制性的作用是法律通过制裁违法犯罪行为强制人们遵守法律。强制作用的对象是违法犯罪者的行为。因为制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的规定成为社会现实，法律必须有一定的权威，法律的强制有助于提高法律的权威性。【提示】司法考试的重点是指导作用。 09-10、02-32考察法的不确定指导作用09-11、11-89、06-55考察法的确定的指针作用06-54考察法的评价作用08-92、09-11考察法的预测作用。 法的强制作用和教育作用没有考察知识点。(2)法的社会作用1 .法的社会作用领域：社会经济生活政治生活思想文化生活领域。二.法的社会作用方向政治作用，也就是一般所说的阶级统治的作用社会作用，即执行社会公共事务的作用。【提示】法的社会作用没有考察知识点。(三)法的作用界限；从“法律是人们行为的标准”可以看出：(1)法律应当在前，法律应当在行为之前，今天的法律只能用于向人们要求明天的行为，不能用于向人们要求昨天的行为。(2)不能模糊法律。 不这样的话，人们就无法适应，法律应该已经确定了。(3)既存在，又确定标准，导致行为结果的是(可预测的)。(4)法律并非朝令暮改，不得变动。 否则，人们就不能适应，法律应该(稳定)。(5)法律不可矛盾，法律应该是(统一的)。(6)因为法律是没有特定的人的行为标准，法律不应该关注人的行为个别性，应该关注行为和条件的共同性，法律应该具备(一般性)。(七)法律不得保密宣传。 法律必须公开，法律必须具备(公开性)(8)法律不能让强者困难(操作性)但是：(1)法律应该在前面，但是立法者的预见能力有限，所以法律有可能(有空白和漏洞)(2)法律应该已经决定，但是由于多种语言是多义的，法律有可能是(不确定的)(3)法律应该是稳定的，但是由于社会关系频繁变化，法律有可能(推迟)(4)法律应该是一般的，但由于事件是个别的，法律可能是(僵硬的)，个案是不正义的。但：(水轮试验)法律的落后有两种情况(一)立法落后：导致法律空白或漏洞；(二)法律内容滞后：成为合法不合理的原因如上所述，法律界限是“空白”的不确定性僵硬。【提示】09-53、07-6、08延迟-51、05-53作为选择问题考察了法的作用界限。 除此之外，每年第四卷试题中关于法理的论说问题几乎都可以从法律作用的界限中找到突破口，考生不能详细调查。 因此复习过程中法的局限性必须熟练掌握其推导过程和具体表达、克服方法。第二节法律的价值1 .法的价值判断和法的事实判断(1)事实判断是描述性的判断，即对象实际上是什么的判断，价值判断是正规的判断，并且对象应该是什么的判断。(2)客观世界由事实构成，价值是判断者附加在客体上的，因为根据主体的不同价值观不同，对同一客体进行不同的价值判断，所以价值判断是主观的。(3)法律作为规范，立法者根据自己的价值体系，判断人应该如何行动，因此法律规范是价值判断。(4)根据三段论的推理规则，由于大前提是价值判断的结论必然是价值判断，因此在法律实施过程中，一定的主体将依据法律规范得出的实体结论作为价值判断。(5)在法律实施过程中，事件事实的认定总体上是事实判断，但认定事件事实离不开证据，一个证据的证明力的有无和证明力的大小需要相关主体进行价值判断。【提示】2008年以前，05-2、05-5考察了价值判断和事实判断。 2008年大纲修订后的价值判断和事实判断不是大纲规定的考察内容，但10-55个问题需要重新考察这个删除的知识点，把握这个法律学的基本知识点。二.法律价值的种类(一)秩序；秩序成为法律的基本价值之一任何社会支配的确立都意味着一定支配秩序的形成。 法律的根本性和首要任务是确保统治秩序的建立，秩序必然是法律的基本价值。秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。 秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。 无论是什么时代的社会，人们都期待行动的安全和行动的相互适应，要求通过法律确立习惯性的行动模式。秩序是法的其他价值基础。 自由、平等、效率等法律价值也必须以秩序为基础