农村土地承包经营权的流转方式研究

1/15农村土地承包经营权的流转方式研究关键词农村土地承包经营权流转概念和特征流转方式的法理界定各种流转之法律内涵农村土地承包法第一章“总则”第10条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。当前，随着农村生产力的发展，农村二、三产业领域拓展，我国农村土地承包经营权流转进程明显加快，流转规模扩大，截至2002年年中，除西藏外，全国农户承包地流转面积为7000多万亩，占耕地面积的，比2000年底增长多于5。农村土地承包经营权的流转方式已呈现多样化，但目前理论界与实践中对农村土地承包经营权流转方式认识不尽一致，不利于达到农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求，不利于真正维护流转双方的合法权益。本文对此作一探讨。一、农村土地承包经营权流转方式的种种观点农村土地承包法颁布前流转方式的种种主要观点第一种观点认为，理论界和实际工作者提出了许多集体土地使用权流转的方式，概括起来，有以下七种1出让；出租；转让；转包；入股；抵押；“四荒”拍卖。第二种观点认为，农地使用权流转的形式包括2占用；联营；租赁；转租、转包；“四荒”土地使用权拍卖；抵押。2/15第三种观点认为，土地流转的主要形式3互换；转让；委托；转包；入股；拍卖；反租倒包；竞价承包；抵押等。LOCALHOST第四种观点认为，土地流转可以采取以下方式4互换；转包；转让；反租；倒包；入股。第五种观点认为，土地承包经营权的流转主要包括以下几种5出让；继承；抵押；出租；赠与、互易；转包；入股。第六种观点认为，农村土地流转的主要方式6土地反租倒包；土地有偿转包或转让；土地投资入股；土地信托服务。综合上述观点，农村土地承包经营权流转方式涉及出让；竞价承包；拍卖或“四荒”拍卖；转包；转让；互换或互易；出租或租赁；反租倒包；入股；联营；抵押；占用；赠与；继承；土地信托服务；委托。农村土地承包法颁布后流转方式的种种主要观点第一种观点认为农村土地的流转方式7土地反租倒包；土地有偿转包或转让；土地投资入股；土地信托服务；土地互换。第二种观点认为“在土地流转的方式上，除保留农业法中规定的转包、转让、入股、互换等四种形式外，还应增加反租倒包、抵押、出租、出让等形式，还应3/15允许农民在推进农村市场化的伟大进程中，创造性地探索新形式”。8第三种观点认为农村土地使用权流转的主要形式9自由流转模式。该自由流转包括转包、转让、出租、互换、抵押等具体形式；“反租倒包”模式；土地经营权入股模式；“两田制”模式；“集体农场”模式。第四种观点认为农村土地承包经营权流转形式主要有以下几种10转让；转包；出租；互换；入股；抵押；继承；代耕；准占用。第五种观点认为，农村土地使用权流转的主要形式11转包；转让；退包；互换；委托代种；反租倒包；股份经营；拍卖。第六种观点认为，农地使用权流转方式12出让；出租；发包；转让；转包；转租；入股；抵押。第七种观点认为，土地流转有13转包；代耕代种；互换；转让；租赁；入股；反租倒包；继承；抵押；土地托管。综合上述观点，农村土地承包经营权流转方式涉及出让；发包；拍卖；“两田制”模式；“集体农场”模式；转包；转让；出租或租赁；反租倒包；入股；互换；抵押；继承；准占用；代耕或委托代种；退包；土地托管或土地信托服务；转租。4/15笔者认为，农村土地承包法颁布前后，专家和学者对农村土地承包经营权流转方式的探讨，对真正界定农村土地承包经营权流转方式是有益的，但同时也存在着明显不足，见后分析。二、农村土地承包经营权流转的概念和特征目前，理论界对农村土地承包经营权流转的概念理解和界定上不尽一致。有的人认为“农村土地使用权流转，就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。14有的人认为“农地承包经营权流转指的是，拥有农地承包经营权的农户保留承包权，将土地使用权有偿转让给其他农户或经济组织”。15有的人认为，“土地承包经营权的主动流转，是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体组织内部承包经营户之间、非同一集体组织承包户之间以及承包经营户与非承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、出资、出租、抵押、继承、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为”。16根据农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和第三章“其他方式的承包”的规定，并结合民法中的物权法理论，笔者认为，“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包5/15中物权性质的土地承包经营权有效存在的前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类以及农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质的土地承包经营权，或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为”。17这里“物权性质的土地承包经营权”，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”。18根据农村土地承包法的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，19对该土地承包经营权已赋予物权性质，并采取物权保护。农村土地承包经营权流转的法律特征概括为农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提；不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；不改变承包地之农业用途；农村土地承包经营权流转的自愿性；农村土地承包经营权流转的期限性，6/15即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”；农村土地承包经营权流转的二元性，即包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转和物权性质的土地承包经营权保留下的非物权性质民事权利流转两方面农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方享有的权利；农村土地承包经营权流转的流出方的特定性和流进方的多元化；农村土地承包经营权流转的契约性；农村土地承包经营权流转的合理补偿性。三、农村土地承包经营权流转方式的法理界定根据上述对农村土地承包经营权流转的概念和法律特征分析，笔者认为农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权的出让，20这里“农村土地使用权的出让”，实指农村集体经济组织将农村土地发包或出租给农业生产经营者的行为；也不同于物权性质的土地承包经营权的变更，例如，家庭承包中发包方依法调整承包地，或者家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质的土地承包经营权的消灭，例如，承包地被依法征用或占用等。因此，对上述农村土地承包经营权流转方式的种种观点分析可知，其存在问题是出让不属于农村土地承包经营权流转；竞价承包、拍卖或“四荒”拍卖、发包等应属农村土地使用权出让范畴；占用、退包等应属农村土地承包经营权的消灭范畴；“两田制”模式、“集体农场”规式等应7/15属农村土地的经营方式，而不属于农村土地承包经营权流转；土地信托是指在坚持土地所有权不变的前提下，按照土地承包经营权依法、自愿、有偿转让的原则，土地信托服务机构受农村土地承包方委托，并以中介组织身份，协调农村土地承包经营权转让过程中的有关事项，促成转让方与受让方达成土地承包经营权转让合同，从而引起物权性质的土地承包经营权转移给受让方的行为。显然，土地信托不属于农村土地承包经营权流转方式范畴，因为土地信托服务机构不属于农村土地承包经营权流转的流出方。根据农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权流转”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转”以及第50条“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定；在承包期内，其继承人可以继续承包”之规定分析，目前农村土地承包法规定有其名称的农村土地承包经营权流转方式主要包括八种转包；转让；出租；互换；入股；抵押；继承；代耕。8/15根据草原法第41条规定“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意”。“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还”。这里“临时占用草原”理所当然应包括临时占用承包地。显然，农村土地承包经营权流转应包括准占用。根据农村土地承包经营权流转和特征剖析，农村土地承包法中所指的农村土地承包经营权“其他流转方式”还应包括赠与；质押；出典。这里值得一提的是“反租倒包”。“反租倒包”，是指承包方在保留物权性质的土地承包经营权前提下，发包方向承包方支付一定的租金，将承包方的承包地租归发包方，农村集体经济组织等发包方再将该承包地发包或倒包给其他从事农业生产的农业生产经营者的行为。“反租倒包”中，农村集体经济组织直接介入农村土地承包经营权流转，通过流转集中土地进行规模经营，从提高资源配置效率是一种有效的制度安排。但出现发包方强行租回承包方的承包地，且租金极低，并以较高价发包，严重损害了承包方的利益，农村集体经济组织把“反租倒包”作为乡村收入的手段，甚至某些人却可因此而得到额外利润，恶化了“反租倒包”等“农村土地承包经营权流转形态”的名声，引9/15起农民强烈不满，并造成了农村社会动荡的巨大隐患。因此，中发200118号中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知明确“反租倒包，不符合家庭承包经营制度，应予制止”。实践中，“反包倒租”其运行机制类似于“反租倒包”。笔者认为“反租倒包”或“反包倒租”与承包方直接出租或转包比将增加交易成本。“反租倒包”或“反包倒租”使流转法律关系复杂化，目前其他流转方式只存在一种法律关系，而“反租倒包”或“反包倒租”存在二种法律关系，即租赁法律关系和承包法律关系。如耕地、林地、草地的“反租倒包”，农村集体经济组织等发包方的第二次发包，一方面新承包方是本集体经济组织农户以外的农业生产经营者，则违反了农村土地承包法第二章“家庭承包”第15条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”和耕地、林地、草地等农村土地应“采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”之规定；另一方面如新承包方是本集体经济组织农户，则依农村土地承包法之规定，应采取人人有份、家庭承包，会使农村土地更细碎化，更不利于农村土地的合理利用；最后一方面按农村土地承包法法律规范和内容分析，采取家庭承包方式的第二次发包，则第二个承包方应取得物权性质的土地承包经营权会与原承包方保留物权性质的土地承包经营权相冲突。因此，根据上述分析，10/15“反租倒包”是一种违反法律的农村土地承包经营权流转的形式，应取缔。“反包倒租”中，受转包方也不符合农村土地承包法第33条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则”之第项流进方“须有农业经营能力”之要求，目前农村绝大部分地方的农村土地经营制度已从过去的“集体所有、集体经营”转变为现在的农村土地“集体所有、农户经营”或“集体所有、承包方经营”，农村集体经济组织等发包方已丧失农村土地的“经营能力”，这是一个客观事实。因此，“反包倒租”也应取缔。四、农村土地承包经营权流转的各种方式之法律内涵1农村土地承包经营权转让。它是指转让方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。农村土地承包经营权转包。它是指转包方在通过家庭11/15承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”，新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。农村土地承包经营权出租。它是指出租方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长12/15不得超过20年。农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权，则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权，而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权。农村土地承包经营权入股。它是指入股者在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人通过农村土地承包方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村13/15土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将承包地委托给第三人暂时代为经营的行为。农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如草原法第四十条规定“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”10农村土地承包经营权赠与。它是指赠与人在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权效存在的前提条件下，在承包期内依法将部分或者全部承包地上14/15的物权性质的土地承包经营权无偿地赠与给受赠与人的行为。农村土地承包经营权赠与其法律后果类似于农村土地承包经营权转让；不同之处是转让采取有偿，而赠与采取无偿。农村土地承包经营权赠与法理依据是以物权性质的土地承包经营权是一种财产权为条件，即财产权是可以被依法赠与的。11农村土地承包经营权质押。它是指出质人在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在