(xx) 桂行终字第18号

1/9XX桂行终字第18号2004桂行终字第18号广西壮族自治区高级人民法院行政判决书2004桂行终字第18号上诉人（一审被告）罗城仫佬族自治县建设局（下简称县建设局）。法定代表人何永强，局长。委托代理人左仁恳，同望律师事务所律师。委托代理人覃谟伦，广西行政经济法律咨询服务中心法律工作者。被上诉人（一审原告）罗新荣，男，46岁，仫佬族，住罗城仫佬族自治县东门镇解放路27号。被上诉人（一审原告）罗利云，女，38岁，仫佬族，住罗城仫佬族自治县东门镇解放路27号，与罗新荣系夫妻关系。被上诉人共同委托代理人邓朝文，金狮律师事务所律师。上诉人县建设局因建设行政处罚一案，不服河池市中级人民法院（2004）河市行初字第2号行政判决，向本2/9院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人县建设局的委托代理人左仁恳、覃谟伦，被上诉人罗新荣及罗新荣和罗利云共同委托代理人邓朝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2000年12月31日原告以出让的方式取得位于东门镇朝阳路城中商场内两幅面积各为平方米的土地使用权，2001年10月12日被告为原告办理了该地的建设用地规划许可证和建设规模为4层的建设工程规划许可证，2002年6月原告在无资质单位设计的情况下，组织民间建筑施工队伍，开始施工。2003年5月10日，当施工至第11层即将封顶时，由于群众反映楼层过高，缺乏安全感，被告首次向原告发出关于要求高层建筑工程停工的通知，要求原告停止工程施工，请质监部门和有关单位到实地对已建工程进行检测，检测合格后，持有关材料到被告设计施工管理股办理报建手续方可继续施工，否则作违章建筑处理。但原告接到通知后没有停工。被告于2003年7月2日再次向原告发出工程局部暂停施工通知书，要求原告立即停止施工并将设计图纸、“一书两证”提交被告进行审查。此时，原告也因主体工程已封顶而停工。2003年9月4日被告向原告发出关于对城中商场罗新荣户综合楼问题的整改处理的通知，要求原告找有资质设计单位绘制楼房现状图，经过结构计算作出结论。如存3/9在结构安全隐患问题且无法补强的必须立即拆除至结构安全要求且符合有关规定的层数；设计结构如果合理，再请有资质的检测单位进行施工质量检测，对结构安全性进行鉴定。同时要求原告在15天内完成上述绘图和检测鉴定工作，否则将按有关法律规定对该楼进行强行拆除。为此，原告先后委托河池市水利电力勘测设计院对该建筑物补充进行岩土工程勘察；委托柳州市工业设计院根据现有建筑平面布置及河池市水利电力勘测设计院罗新荣综合楼岩土工程勘察报告进行补充设计图纸；委托广西建设工程质量检测中心对部分基础、部分楼板混凝土强度、砖砌块抽样进行检测；委托广西南宁环境建设工程有限公司对与设计图纸截面尺寸不符的局部柱子进行加固施工。就在原告等待广西建筑工程质量检测中心的工程质量检测报告期间，被告于2004年4月1日作出罗建行决字（2004）第01号行政处罚决定（以下简称第01号处罚决定）。该处罚决定认定，罗新荣、罗利云超规划建设（规划审批4层，实际施工至11层）、无资质单位设计、无资质单位施工、未按规定办理报建报监手续，存在严重的安全隐患。违反广西壮族自治区实施中华人民共和国城市规划法办法（以下简称广西实施规划法办法）第三十六条、中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法）第七条和第二十二条、建筑工程施工管理办法第二条和第三条、4/9广西壮族自治区建设工程质量管理条例第七条的规定。根据广西实施规划法办法第四十六条第一款、国务院建设工程质量管理条例第五十四条、第五十七条、广西壮族自治区建设工程管理条例第五十四条第三款规定，责令罗新荣、罗利云自行拆除第5至第11层，并处以罚款20万元。原判认为，被告作为规划行政主管部门，有权在辖区范围内对违反城市规划的行为实施处罚。本案原告接受被告颁发建设规模为4层的建设工程规划许可证，而实际建设过程中将建设规模扩大至11层，其行为属于擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为。被告对该行为的处理应当根据违法事实和情节依法进行。广西实施规划法办法第四十六条第一款第（一）项规定未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设。已经形成的各类违法建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可以采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款；严重影响城市规划实施的，责令限期拆除或者予以没收违法建筑物、构筑物及其他设施。依据该规定，拆除违法建筑的条件须要具有“严重影响城市规划实施”的情形，本案中罗城县至今没有制定出城市详细规划，因此，被告以该法条作为责令原告拆除5层以上建筑的依据不当。同时，被告适用国5/9务院建设工程质量管理条例第五十四条、五十七条对原告罚款20万元人民币，而上述两条规定不管是从违法性质或是罚款数额来看与处罚决定明显不相符。此外，被告的第01号处罚决定适用建筑工程施工管理办法第二条、第三条和广西壮族自治区建设工程管理条例第五十四条第三款。经查，在公布的国务院行政法规和广西的地方性法规中没有上述两部法规。被告的第01号处罚决定适用法律错误，依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第2目的规定，判决撤销被告作出的第01号处罚决定。上诉人县建设局上诉称，罗城县虽然至今没有制定出城市详细规划，上诉人是规划行政主管人和实施人，在发给被上诉人的建设工程规划许可证中已明确其建设规模是占地平方米，高4层。被上诉人擅自改变规划许可的规定，在上诉人数次发出停工通知后，仍违法施工，将工程建至十一层，超出许可七层，属严重违反城市规划行为。上诉人对其作出处罚是合法正确的，请求二审法院判决撤销一审判决，维持上诉人第01号处罚决定中责令被上诉人在处罚决定生效20天内自行拆除第5至第11层的处罚决定。被上诉人罗新荣、罗利云答辩称一、上诉人的建设行政处罚认定事实不清，证据不足。表现在1、在没有6/9详细规划的情况下认定被上诉人超规划建设，严重影响城市规划；2、在没有对被上诉人所建楼房进行质量检测并无任何检测结论的情况下，仅靠主观推论认定被上诉人所建综合楼“存在严重安全隐患”；3、上诉人没有证据证明被上诉人只申请建4层，故只许可被上诉人建4层没有规划依据。二、上诉人建设行政处罚适用法律不当。表现在1、罗城县至今没有制定出城市详细规划，上诉人就不能适用广西实施规划法办法对被上诉人进行处罚；2、适用国务院建设工程质量管理条例第五十四条和五十七条与本案事实不符，适用的建设工程施工管理办法和广西壮族自治区建设工程管理条例是不存在的法规。三、上诉人给被上诉人的关于要求高层建筑工程停工的通知、工程局部暂停施工通知书、关于对城中商场罗新荣户综合楼问题的整改处理的通知，应视为上诉人对被上诉人超出4层建11层的建设行为附条件许可。四、在罗城县城，无规划许可、无资质设计、无资质施工、未报建报监即开工的情况在民房建设中大量存在，均未受到处罚，因此对被上诉人的处罚显失公正。据此，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审经庭审质证，确认下列证据合法有效，作为定案依据被告提供的向原告发出的2003年5月10日的关于要求高层建筑工程停工的通知、7月2日的工程7/9局部暂停施工通知书、9月4日的关于对城中商场罗新荣户综合楼问题的整改处理的通知；听证笔录、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；罗政发（2003）101号文；原告提供的其建筑与周边建筑比较的照片；广西建筑工程质量检测中心资质等级证书、广西南宁环城建设工程有限公司资质等级证书、柳州市工业设计院工程设计证书；广西建筑工程质量检测中心关于罗城县东门镇罗新荣综合楼检测情况的复函、工程质量检测报告、关于要求另找工程补强设计单位的请示报告、原告的委托代理人询问施工负责人黄平的笔录。经审查，一审认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。一审认定的事实本院依法予以确认。本院认为，上诉人作为城市规划行政主管部门，有在辖区范围内进行规划管理的法定职权。但是其对被上诉人违反规划法行为进行处罚时作出的第01号处罚决定适用法律错误，一审判决予以撤销是合法正确的，本院依法予以维持。本案中，被上诉人虽确实存在超规划建设、无资质单位设计、无资质单位施工、未按规定办理报建报监手续等违法行为，依法应予处理。但上诉人在查处过程中前后发出过三个通知，三个通知要求被上诉人针对该楼“是否存在着严重安全隐患”进行整改，该楼应否拆除视整改结果而定，这要求与广西实施规划法办法第四十8/9六条第一款规定相符。被上诉人根据通知的要求为保存该楼采取了一系列积极的补救措施，花费了大量的时间和金钱，可上诉人在被上诉人的整改结果尚未确定之前，即作出了第01号处罚决定，责令被上诉人拆除该楼第5至11层，该处罚决定显然主要依据不足。因而上诉人以被上诉人确有违法行为应予处罚为由，上诉请求维持该处罚决定无事实和法律依据，本院依法不予支持。但是被上诉人确有违法行为在前，虽然其已采取了积极的补救措施，但直至目前为止，该楼的安全性尚无定论，为了确保公众生命财产安全，并维护行政管理相对人合法权益，应由上诉人依法行使建设规划行政管理职权，重新对被上诉人的违法行为进行处理，并根据整改和检测结果，依法作出具体行政行为。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照中华人民