协商性刑事司法原理

1/14协商性刑事司法原理【内容提要】协商性刑事司法是对对抗式刑事司法的革命性变革，它强调诉讼主体作为诉讼和司法的参与者，承担着合作和追求共同体“共同的善”的责任，通过理性协商、对话，以“更好的理由的力量”追求公正和正义，避免论坛”而非“市场”，诉讼行为是公共理性选择过程而非私人性质的私人选择过程，“论坛的原则必须区别于市场原则。源自希腊城邦长期存在的传统直意味着政治必须是一种开放的、公共的活动，区别于买卖过程中出现的孤立的、私人的偏好表达。”现代社会公民利益多元化的事实、公民冲突潜能的扩张，并没有也不可能改变公民个体之间源于共同利益、价值和传统的一致性，相反它使得协商在司法中不仅必要，而且可能。“由于个人只有沿着社会化的途径才能获得个体化，个体的自由与其他所有人的自由是联系在一起的，因而，个体的自由不仅是消极的，而且是相互约束的在一个自由而平等的联合体中，所有人都必须能够把自己看作是法律的制定者，同时也都能够意识到，作为接受者，自己必须服从这些法律。”其中的关键环节，是用法律建制化的理性的、公开的、自由平等的协商对话。在这里，我们更多关注的是诉讼参与者“开口说话”的协商权利与义务。“协商过程的参与者必须积极参与辩论2/14与说服过程。其中，任何一位参与者的任务都是形成并交流支持其行为的理由，这将影响其他参与者赞同其所支持的集体结果。如果不管什么原因他都无法有效地完成任务，他将无法影响集体决策过程。在这种情况下，其利益与目标就更不可能在民主过程中受到重视。这就违反了民主结果是平等公民利益产物的基本观念。LOCALHOST”这是同司法民主、诉讼平等的现代司法相背离的。二、刑事司法中的协商与对话协商的价值在协商民主论者那里，公民运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流，理性地进行沟通，自由地进行表达，从而把他们的意见和诉求直接输入决策程序，进而将其加工成法律产品，这种民主既不同于自由主义的博弈式民主，也不同于共和主义的统合式民主，而是对二者的扬弃、整合和超越，其精髓在于通过程序合作产生实体正义，诉诸理由达成共识，而且这种程序本身具有自身的纠错功能。因此，协商至少具有三种价值工具价值“讨论和协商有助于更好地理解社会成员的利益，以及社会的共同特性如何与这些利益相关联。讨论和协商使我们的理解能接受批判性审视的检验。”“公共协商的过程将作为一种过滤装置，以防止过于疏忽利益和3/14正义。”内在价值“第一，参与具有重大道德意义的事务的讨论，是良善生活基本的至少是不可或缺的构成要素，就此而言，它具有内在价值。第二，公共协商可能具有内在价值，是因为公共协商的存在是社会中公民之间相互尊重的一种表达。”“对于个人而言，参与公共协商是构成良善生活的基本部分。这种价值独立于协商的结果决策前进行公共协商的社会体现了公民之间的相互尊重与关怀就相互尊重与关注是正义的要求而言，一个团体内的人们以这种方式对待彼此是很重要的。”条件价值“就是将其视为政治正当性的条件适当约束的协商过程是其结果的正当性的充分必要条件。这些结果之所以正当，是因为它们是以某种方式产生的。就此而言，不存在评价这些结果的独立标准评价制度的标准完全在自由、平等公民之间的协商过程中得到详尽阐释。”刑事司法是一种特殊而又典型的公共决策过程，其结果直接影响着诉讼主体的权利和义务，同时又对普罗大众、市民社会乃至政治国家产生直接或间接的结果，协商民主论者所列举的公共协商的价值同样适用于诉讼司法领域。对话的意义与实质司法协商的基本形式是对话，这种对话又是实体正义4/14与程序正义的有机统一，因为从实体意义或实体公正看，协商的要义在于以更好的理由的力量支持诉求，所得出的司法判决更能够接近正义，这是无可否认的事实，无须赘述。就程序意义或形式公正而言，“在刑事审判过程中，通常有两种完全不同的方法来评价这种制度。我们根据它在无罪推定偏好下是否正确地判定谁有罪、谁无罪来评价这种审判过程。这是对审判过程的工具性评价。我们也根据它如何对待公民来评价审判过程。它是否保护了被告的权利，它是否恰当地保护了受害者的权利，它是否将所有相关者都当作平等的公民，这些是审判过程的内在价值。坚持公正对待受害者和被告规范的审判程序赋予使用该程序所带来的结果以某种价值，即使我们知道其结果不是正确的。因此，我们既有评价这种程序的内在方式，又有独立的标准。”这种方式和标准，就是对话条件的满足程度和平等对话的充分性。因为诉讼主体交往互动“意义的单位就是言说，普遍语用学是典型的社会实践形式，它所要求的语用条件本身因其内在的理性结构，具有合理化作用，为公平的社会实践提供了具体形式，普遍语用学要求对话者必须满足独立平等的地位，以沟通为取向的目的、无外在强制性和以更好的理由为推动力。”对话至少具有以下的优势第一，多元视角促进提出要求的人表达其作为正5/14义诉求的建议，而不仅仅是自利或偏好的表达。第二，不同视角、利益的沟通交流告诉司法人员和公众他们自己的利益及偏好，并向他们揭示其自身作为视角的经验，以便促成对造成冲突的深层原因的分析和对实现正义的必要条件的最好理解。第三，表达、怀疑以及挑战不同境遇的知识会增加社会知识，这种更全面的知识可以更好地使执法者作出明智的决策，以解决问题。因此，在某种程度上，促成和导引实质对话是执法者的责任。更为重要的是，从更为广泛的层面上讲，立法者与公民之间、法庭与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间、契约当事人之间以及某一审判中的沟通乃是法律合法化的渊源，而法律人之间的一种合乎理性的对话是正确地解释和适用法律的最终保证。司法协商的内容现代法学理论将司法活动抽象为证据采信、事实认定、法律适用以及责任划分几个关键环节，一方面大大简化了理解和操作，但另一方面也将简单化的形式主义弊端带人司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性、合理性与权威性的质疑与日俱增。司法活动并非像抽象的那样简单，事实正如哈贝马斯所指出，它是在“在法律运用的角度之下再次打开了各类6/14论据的包裹的。在这些法律商谈中发生作用的，除了内在于法律的法论坛上赋予公共理性生动性和有效性”。27换言之，首先，在具有司法复审的宪政体制中，唯有公共理性堪称其最高理性，个体理性应当服从并受制于公共理性，唯有如此才能够防止利己主义的偏颇，坠入投机取巧式的谬论、极端或诉讼策略行为；第二，法庭的作用不仅仅是决定具体个案的是非曲直、当事人自身的荣辱得失，它能够对公共理性发挥恰当而持续的影响，赋予其实在的内容；最后，法庭作为公共理性范例，在公共论坛上赋予公共理性生动性和有效性，公民藉此成为负责任的真正的公民，这种潜移默化的教育意义是司法所承载的和谐使命所使然。协商对话式司法需要的是公共理性“公共理性是一个民主国家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。于是，公共理性便在三个方面是公共的作为自身的理性，它是公共的理性；它的目标是公共的善和根本性的正义；它的本性和内容是公共的。”28诉讼过程不应该完全是对抗性的利己主义利益的竞争过程，其中，每个人都试图为自己获取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，诉7/14讼应该是一种讨论、辩论和批评的过程，其目的是解决冲突和争议。诉讼参与者应该在这种过程中促进自己的利益，但同时也应该对他人负责，赋予自己的诉求以正当性。这就意味着诉讼参与者必须愿意和有诚意考虑别人的利益。就此而言，刑事诉讼过程是一种解决冲突的实践理性形式，需要参与者承担合作以及寻求最公正解决途径和办法的责任。参与者必须只依靠理性，即使存在利己主义的诉求也是正当的，但必须是理性的。鉴于此，约翰罗尔斯指出“公共理性将公民的职位与其公民责任看作是可以与法官职位及其审理案件的责任相类比的。正像法官要依据先前的法律根据、得到认知的司法解释和其他相关根据来审理案件一样，公民也要根据公共理性来推理，并受互惠指标的指导，不论宪法本质和基本正义问题是否面临危机。”29司法理性乃是一种交往理性社会关系源于社会成员的交往行为，调整交往行为关系的法和法律诉讼只有把交往关系作为自己的逻辑起点才能够具有合理性，只有把维系社会持续交往、合作和团结作为归宿才具有正当性。必须强调指出的是，协商民主论者所推崇的理性是一种交往理性，严格区别并强烈排斥传统意义上的目的工具理性，因为后者从单个主体的视角出发，以追求成功8/14为旨向，前者从主体互动的视角出发，以获得理解为旨向；后者以自我为中心，把他人作为实现自己目标的手段和工具，前者推己及人，推人及己，换位思考和将心比心，把自己和他人同时当作目的；后者强调竞争、博弈、算计和策略行为，前者侧重合作、商谈、沟通和讲理；后者内在于以言取效的扭曲言语行为，前者内在于以言表义、以言行事的正常言语行为。30由此我们可以看出，形式主义程序正义之所以走进对抗和诉讼私斗的死胡同，目的工具理性则是其根深蒂固的哲学基础，要走出这条死胡同，就必须以交往理性取代目的工具理性，重构诉讼和司法的理念、机制和行为。四、刑事诉讼参与者协商对话的责任与义务刑事司法过程是一个通过在案件事实与法律规则之间往返运动来寻求真实和真理的过程。刑事诉讼和司法作为一种法律适用商谈，是一种通过合作寻求真理的论辩过程，其目的在于通过争论，凭着更好的论据使主体间相互信服。要确保这种商谈的合理性，就应当满足以下三个条件第一，阻止对论辩的不受合理推动的中断，包括拒不合作的中断；第二，通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由；第三，排除理解过程9/14内外所产生的任何强制，而只承认更好论据的力量，所以，除合作地寻求真理之外的所有其他动机都被中立化。对真理的寻求自然应当合乎真理的有效性向度。在协商民主论者眼中，真理的有效性包括三个向度命题的真实性、规范的正确性和对话参与者的真诚性。“撇开符号表达的完整性不谈，一个追求沟通的行为者必须和他的表达一起提出三种有效性要求，即所作陈述是真实的；与一个规范语境相关的言语行为是正确的；言语者所表现出来的意向必须言出心声。也就是说，言语者要求其命题或实际前提具有真实性，合法行为及其规范语境具有正确性，主体经验的表达具有真诚性。”31一些人可能会认为上述要求过于严苛，实则不然，因为协商民主论者所强调的这三种有效性要求仅是满足一般协商的基本前提，对于更规范且直接产生法律效力的司法商谈对话而言，这些要求应当是最低标准，不仅是协商对话参与者应当承担的道德义务，也应当转化为公民的法律责任，这是一个成熟和负责任的民主法治国家理应培养的公民理性和公民责任。当然，也应当看到协商民主论者的主张带有的理想性色彩，因而在实际操作中首要的是培养起一种协商合作的理念，进而通过立法建制、司法引导等10/14具体的措施加以实证化，以克服和纠正对抗式诉讼策略行为对社会公平正义以及社会的持续团结合作所带来的负面效应。实际上，在视“正当程序”为司法生命的英美国家，出于司法公正和效率的综合考量，在实际操作中极为重视司法的协商性，并形成了规范化的制度和诉讼参与者的法律义务美国的辩诉交易就是典型；英国则主要透过三种渠道试图完善司法协商一是“鼓励及早认罪，为服罪者制定更加明确的刑罚减轻规则，让被告可以预先知道如果服罪可以得到多少的刑罚减轻幅度”；二是防止辩护不足，既“要求公诉律师对辩护词的充分有效性进行建议和抗辩方面发挥更积极的作用”，又“要求法官对辩护方的辩护词不足予以警告，告知可能导致对其不利的推论”；三是“确立适当的保护措施，以免无辜的被告迫于压力而认罪”。32在不少国家和地区实践的认罪协商也是具体的措施。这些措施，辅之于实体法关于刑事被追诉人伪证罪、妨害司法罪等具体处罚规定，可视为对滥用“被追诉人不得自证其罪”原则的纠偏，在相当程度上满足了司法协商对话的真实性、正确性和真诚性要求，保证了司法过程中对话和协商的有效进行。传统上，我国实行的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事11/14司法政策与上述措施的精神形成了一定的契合，但“两法”修改实施后这项政策被认为过时而弃之不用，名曰保护刑事被追诉人的诉讼权利，实则削弱甚至剥夺了其参与理性对话协商、通过认罪服法而获得从轻处罚的权利，也不利于诉讼效率的提升，个中得失不难判断。注释与参考文献高鸿钧“权利源于主体间商谈”，载清华法学XX年第2期。许章润“论现代民族国家是一个法律共同体”，载政法论坛XX年第3期。德哈贝马斯著在事实与规范之间，童世骏译，生活读书新知三联书店XX年版，第110页。同注，第110111页。张向东著理性生活方式的重建哈贝马斯政治哲学研究，中国社会科学出版社XX年版，第90页。同注。高鸿钧“权利源于主体间商谈”，载清华法学XX年第2期。同注，第101页。许章润“论现代民族国家是一个法律共同体”，载政法论坛XX年第3期。美詹姆斯博曼、威廉雷吉主编协商民主论12/14理性与政治，陈家刚等译，中央编译出版社XX年版，第5254页。同注，第57页。德哈贝马斯著包容他者，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第66页。比马克范胡克著法律的沟通之维，孙国东译，法律出版社XX年版，第97页。同注，第54页。同注，第10页。德哈贝马斯著包容他者，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第118页。美詹姆斯博曼、威廉雷吉主编协商民主论理性与政治