(xx)云高刑终字第1798号

1/7XX云高刑终字第1798号云南省高级人民法院刑事裁定书2009云高刑终字第1798号原公诉机关云南省昭通市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈廷米,男,1965年12月19日出生,汉族,重庆市人,初中文化,农民。因本案于2008年7月29日被刑事拘留,同年9月4日被逮捕。现押于大关县看守所。上诉人（原审被告人）苏学宽,男,1977年12月20日出生,彝族,云南省大关县人,小学文化,农民。因本案于2008年7月29日被刑事拘留,同年9月4日被逮捕。现押于大关县看守所。云南省昭通市中级人民法院审理昭通市人民检察院指控原审被告人陈廷米、苏学宽犯故意杀人罪,原审附带民事诉讼原告人刘开美、陶永龙、陶永萍、陶永蒙提起附带民事诉讼一案，于二00九年五月二十四日作出2009昭中刑一初字第49号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原2/7告人刘开美、陶永龙、陶永萍、陶永蒙及原审被告人陈廷米、苏学宽均不服，提出上诉。经本院审理,于二00九年七月二十三日作出2009云高刑终字第1042号刑事附带民事裁定,将本案发回一审法院重新审判。昭通市中级人民法院经过重审，于二00九年十月二十二日作出2009昭中刑一初字第105号刑事判决。原审被告人陈廷米、苏学宽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定,被害人徐家江系钟正良的工程管理人员,水麻高速公路28标段的尾期边坡治理工程先由钟正良承建,后钟单方解除合同并与28标项目部进行了核算但未结算,后该工程由李仕国承包,马富康、谈绍全为其合伙人。项目部多次催促钟正良结算未果,又于2008年7月26日以书面形式作出通知，由徐家江签领。2008年7月28日，徐家江与狄永坤纠集多人到大关县寿山乡陆井社王志林家住房一楼找到李仕国、马富康等人,索要原工程的剩余材料款共二万余元,马富康等人不同意,双方为此发生争执和打斗。打斗中,被告人苏学宽持钢管打了徐家江背部一下,后徐家江被谈绍全在逃打下阳台。马富康被打伤后出屋见徐家江站在阳台下的土坡上，就说“各自打,打死了我用几十万元来解决”。被告人陈廷米、苏学宽即分别持扳手、木棒先后跳3/7下阳台追打徐家江至关河河边,徐家江被逼下水致被河水冲走溺水死亡。原判根据上述事实和我国刑法的相关规定，以故意杀人罪，分别判处被告人陈廷米有期徒刑十四年，判处被告人苏学宽有期徒刑十二年。宣判后，原审被告人陈廷米以被害人徐家江有重大过错，其是受人指使追打被害人，原判量刑过重，请求从轻判处为由提出上诉，苏学宽以其行为不构成故意杀人罪，被害人徐家江有重大过错，其是受人指使追打被害人，原判量刑过重为由提出上诉，亦请求对其从轻判处。经审理查明，原判认定2008年7月28日，被告人陈廷米、苏学宽分别持凶器从王志林家追打徐家江至大关县关河河边,致徐家江被逼下河躲避,被河水冲走溺水死亡的事实清楚。上述事实,有以下证据证实1公安机关接处警登记表、报案笔录，证实2008年7月28日，大关县岔河村民看到被害人徐家江等人与一马4/7姓老板及其工人发生打斗后报案，公安机关经出警调查，发现徐家江被追打后掉入关河内，下落不明，及同年8月1日，四川省宜宾县张窝村村民在该村陶科家老屋下的电站库区内发现一男性尸体，即向公安机关报案的经过。2现场勘验检查笔录及照片，证实打斗现场位于大关县寿山乡寿山村陆井社岔河王志林家住房阳台及周围，现场有多处散在的滴落状血迹。发现尸体现场位于大关县关河与宜宾县横江镇张窝村小河交汇处草丛中。3法医物证、生物物证/遗传关系鉴定结论，证实发现的男尸是徐家江,打斗现场阳台东侧土坡上的点状血迹是徐家江的血。4尸体检验鉴定结论，证实徐家江尸体背部、腰部、腹部、左下肢有生前钝器打击所致的皮下或对应部位肌肉出血、左肋弓骨折尸检见气管分叉处有黑色泥沙物附着,体表无致命伤，死因系溺水死亡。5辨认笔录、照片，证实经龙XX、洪X混合辨认,确认陈廷米即是追打徐家江的其中一人。陈廷米、苏学宽经过辨认确认提取在案的扳手、钢管系二人各自使用的作案5/7工具。6证人马XX、李XX、李XX、狄XX、郭XX、付XX、龙XX、袁X、郭XX、龙XX、罗XX、钟XX证言，证实李案发生的起因,2008年7月28日双方打斗的经过,以及陈廷米、苏学宽分别持凶器追打徐家江至大关县关河河边,致徐家江走投无路下河躲避,被河水冲走的经过。7上诉人陈廷米、苏学宽的供述、现场指认笔录，证实双方发生互殴，的及二上诉人持械追打徐家江至大关县关河河边,致徐家江被逼下河躲避,被河水冲走的事实经过,陈廷米、苏学宽归案后对持械追打徐家江的路线，及徐家江被逼下河躲避的地点进行了指认,所作供述和指认与上列证据相印证。上列证据经庭审质证、认证，取证程序合法,内容客观真实,本院予以确认。本院认为,上诉人陈廷米、苏学宽在被害人徐家江等人与马富康及其工人发生斗殴过程中,二人对徐家江下河逃避会发生死亡的后果,主观上持放任态度，仍持械追打徐家江，致徐被逼下河逃避，被河水冲走溺水死亡，二人的行6/7为均已构成故意杀人罪,应依法惩处。在共同犯罪中,上诉人陈廷米行为较苏学宽积极,被害人徐家江纠集多人无理索要材料款的行为对引发本案存在一定过错,根据二上诉人各自在本案中的犯罪事实、情节,对二人可依法从轻处罚。上诉人苏学宽所提没有故意杀人的上诉理由不能成立；二上诉人所提被害人徐家江有过错在先，是受人指使追打被害人的上诉理由，原判已认定该情节，且对二人所作量刑并无不当，请求从轻判处的请求，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照