(xx)宣中刑终字第18号

1/11XX宣中刑终字第18号安徽省宣城市中级人民法院刑事裁定书2009宣中刑终字第18号原公诉机关宣城市宣州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李从玉，男，1952年2月2日出生于安徽省宣城市人，汉族，大学文化，1998年9月至2002年4月任宣州市（区）澄江办事处纪委书记、党委委员，2002年4月至2004年12月任宣州区澄江办事处党委副书记、纪委书记，2004年12月至2006年4月任宣州区澄江街道党工委副书记、纪工委书记，住略。因涉嫌犯受贿罪于2008年4月23日被刑事拘留，5月7日被逮捕，5月30日被取保候审，10月20日原审法院继续取保候审，同年12月11日由原审法院决定被逮捕，2009年1月15日由本院决定对其取保候审。辩护人丁向前，安徽南宣律师事务所律师。宣城市宣州区人民法院审理宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人李从玉犯受贿罪一案，于2008年12月10日作出（2008）宣刑初字第246号刑事判决，原审被告2/11人李从玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宣城市人民检察院指派检察员解兵出庭履行职务，上诉人李从玉及其辩护人丁向前到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，（一）2000年初，宣州市澄江办事处（以下简称澄江办事处）欲将其下属企业宣保汽车修理厂整体对外转让。个体户谷小明得知后找到澄江办事处党委书记兼主任叶坤福（另案处理）要求购买该厂，叶便指派李从玉和澄江办事处经委主任方勤（已判刑）具体负责。后澄江办事处将宣保汽车修理厂整体以85万元价款转让给合伙购买人谷小明、王亨华及龚国栋。5月15日购买方以龚国栋为代表与澄江办事处签订转让协议，转让协议签订后不久的一天下午谷小明为感谢李从玉在其买厂过程中提供的帮助送给李2万元现金。上述事实，被告人李从玉在庭审中供述无异,另有书证澄江办事处讨论转让宣保汽车修理厂党政联系会议记录、澄江办事处为转让宣保汽车修理厂委托评估机构所作的房屋价值评估报告及土地价格评估报告、宣保汽车修理厂房屋转让给龚国栋的转让过户单及龚国栋取得该厂土地使用权而办理的国有土地使用权证、澄江办事处收到转让宣保汽车修理厂所得85万元的收款凭证等帐据材料、澄江办事处与龚国栋签订的宣保汽车修理厂转让协议、龚国栋20053/11年领取宣城市国土资源局以548万余元征迁补偿该厂的领款单，证人龚国栋、谷小明、叶坤福、方勤的证言等证据证实。（二）1997年7月，澄江办事处与张申祥共同出资兴办宣州市驰祥机械有限责任公司（以下简称驰祥公司），澄江办事处、张申祥所占股份分别为49、51。1998年2月澄江办事处委托宣州市地价所对入股的14亩土地进行了估价，价值为万余元。2000年下半年，澄江办事处欲将其在驰祥公司的股份转让，张申祥得知后，要求被告人李从玉帮忙将澄江办事处在驰祥公司中的股份转让给他，李应允。后在澄江办事处党委会上讨论驰祥公司改制时，李同意将办事处所占股份转让给张申祥。11月5日，澄江办事处以40万元将股份转让给张申祥，双方并签订了转让协议。2001年4、5月的一天下午，张申祥送给李从玉1万元现金。上述事实，被告人李从玉在庭审中供述无异,另有书证澄江办事处讨论驰祥公司改制党委会记录、澄江办事处与张申祥共同出资兴办驰祥公司协议书、澄江办事处转让驰祥公司股份给张申祥的转让协议、澄江办事处转让驰祥公司土地使用权给张申祥的呈报表、土地价格评估报告及国有土地使用权出让合同、澄江办事处收到张申祥支付转让款的记帐凭证，证人张申祥的证言等证据证实。4/11（三）2000年11月，澄江办事处下属企业第三建筑安装公司（以下简称三建公司）进行改制，该公司经理梁家宏要求被告人李从玉帮忙将三建公司转让给他，李应允。后李在澄江办事处党委会上讨论将三建公司以零资产转让给梁家宏时，表示同意。12月澄江办事处将三建公司以零资产转让给了梁家宏。12月的一天下午，梁家宏将李从玉约到自己的办公室送给李8000元现金。2001年初，三建公司经理梁家宏、项目经理张国洲为承建澄江办事处办公大楼，要求李从玉帮忙，李应允。后李在澄江办事处党委会上讨论办公楼工程交由三建公司承建时，表示同意。三建公司承接到该工程后，梁家宏于4月的一天送给李从玉3000元现金。8月12日晚上，张国洲又送给李从玉1万元现金。上述事实，被告人李从玉在庭审中供述无异,另有书证澄江办事处与梁家宏签订的三建公司产权转让合同书、三建公司与澄江办事处签订的建设工程施工合同、三建公司内部承包工程合同书、三建公司与澄江办事处工程款结算凭据及相关帐据、张国洲送给李从玉1万元现金后在笔记本上的记录，证人梁家宏、张国洲的证言等证据证实。（四）1999年下半年，湖州市房地产开发实业总公司和浙江商人周家乐等联合在澄江办事处塔影社区开发建设开元住宅小区，并成立湖州市房地产开发实业总公司宣5/11州分公司（以下简称宣州分公司）。为支持开元小区开发建设工作，1999年宣州市人民政府成立了开元小区旧城拆迁改造工程指挥部，下设办公室，李从玉任主任。同期澄江办事处成立了开元小区旧城改造动迁工作指挥部，下设开元小区拆迁办公室（以下简称拆迁办），李从玉担任指挥部指挥长，领导、负责拆迁办工作。同年，宣州分公司为感谢李从玉等人对建设开元小区的支持，以明显低于市场价的780元/平方米的回迁安置购房价给予李从玉68平方米的购房指标。后李从玉将该购房指标送给其弟弟李从荣使用。10月，李从荣利用该指标按780元/平方米购买开元小区6幢406室住房，面积平方米（不含跃层面积），比该套住房当时1300元/平方米的市场价少支付购房款35542元。后李从荣以被告人李从玉儿子上学为名送给李从玉1万元现金。上述事实，被告人李从玉在庭审中供述无异,另有书证宣州市人民政府关于开元小区旧城改造房屋拆迁实施方案及成立开元小区旧城拆迁改造工程指挥部的通知、1999年8月10日澄江办事处关于成立开元小区旧城改造动迁工作指挥部的会议记录、宣城市物价局关于核定开元小区一期工程预售价格的批复、宣州分公司关于开元小区第一组团（一期）18幢住宅楼销售价格的说明及相关价格表、李从荣与宣州分公司签订的拆迁补偿安置协议书、桑霞与宣6/11州分公司签订的商品房买卖合同及购房发票、澄江办事处拆迁办会议记录，证人周家乐、徐鸣、李从荣、叶坤福、方勤的证言等证据证实。原审认定本案事实的综合证据有，李从玉户籍证明及简历、澄江办事处关于人员分工文件、检察机关扣押款物清单及出具的情况说明。原审认为，被告人李从玉身为国家工作人员,利用职务上的便利，非法收受他人财物万元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人李从玉已退缴了全部赃款，在本案审理中自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人李从玉在犯罪事实虽被检察机关发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向检察机关交代了自已的受贿犯罪事实，构成自首，依法可以减轻处罚。依照中华人民共和国刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条，最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条第（一）项第1目、第（二）项第1目，最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）第九条之规定，判决一、被告人李从玉犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收个7/11人财产20000元。二、被告人李从玉的违法所得万元,予以追缴。原审被告人李从玉上诉称，原判适用法律不当，量刑过重，请求二审改判。理由为1、原判对开发商给其的购房优惠指标问题的定性不准。开发商在拆迁办工作会议上主动提出奖励拆迁办每人一小套60多平方米的回迁安置价的购房指标，是对其付出劳动的一种奖励措施，不是权钱交易，定性为受贿明显不当；2、对于拆迁办其他人员收取购房优惠指标行为是其先交代的，应属立功表现；3、其有自首情节，并已退清全部赃款；且其身患多种严重疾病，符合缓刑条件，原判实刑不人道；4、原判并处没收财产也属不当，其犯罪情节应属轻罪，且赃款已全部退清，不应再判处没收财产。李从玉的辩护人除提出与上相同的辩护意见外，另对原判认定的第四起事实提出异议其一，购房时间不是1999年下半年，而是2001年下半年；其二，给予购房指标的对象并非李从玉一人，而是拆迁办的工作人员多人；其三，认定少支付购房款35542元不当。开发商讲的1300元/平方米是挂牌价，不代表对外销售的成交价；从开发商在报上刊登的广告看，涉案的那一期房子对外促销的最低价是1080元/平方米，故原判关于少支付购房款中有19302元不应认定。8/11辩护人为支持其辩护意见，二审当庭提供宣城广播电视报2002年4月登载的开元小区房屋销售广告二份，拟证实李从玉弟弟李从荣所购一期房价应按1080元/平方米计算。出庭检察员对上述证据的质证意见为广告的真实性不持异议，但与本案无关联性；广告中的宣传价和市场价是有区别的，该证据中1080元的价格与本案没有可比性。检察员另提出如下出庭意见1、关于收受回迁安置指标一起，上诉人本人不属回迁户，不应享受回迁安置指标；上诉人代表政府从事公务，不存在劳务。开发商周家乐证实，为感谢拆迁办工作人员在拆迁工作中的支持，送给拆迁办人员回迁安置指标。一审认定1300元/平方米是市场价，二审辩护人所举证据是广告宣传，且1080元是起步价，不能代表市场价，应以实际购房价计算，一审依据1300元/平方米是开发商提供的证据，一审认定无误。2、关于立功情况，上诉人揭发拆迁办其他人员的相同行为属如实供述，非立功；自首一审已予认定。3、上诉人的身体情况不属量刑情节。一审定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定的事实有经原审庭审举证、质证并认证的证据证实，二审期间上诉人及其辩护人9/11对一审认定的前三起事实没有异议，本院予以确认。辩护人对第四起事实的三点异议，经查，其一，关于李从荣的购房时间，根据一审采信的证据应为2001年下半年，一审判决书表述为1999年下半年属笔误，本院予以纠正；其二，一审根据公诉机关的指控认定宣州区分公司给予李从玉68平方米购房指标，而拆迁办其他人员的行为不在本案公诉机关的指控范围内，故一审认定无误；其三，关于少支付购房款35542元的认定，一审系依据宣州区分公司提供的1300元/平方米的市场价、宣州区分公司送给李从玉780元/平方米的回迁安置购房指标、及李从荣以780元/平方米的价格实际购房面积（不含跃层）计算，计算方法为130078035542。而辩护人二审提供的销售广告上1080元/平方米是该期楼房的起步价而非涉案的那一期房产的市场价，不能作为本案依据，出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。故一审对少支付购房款的计算依据和计算方法均无误。上诉人及其辩护人对该起事实的异议均不能成立。综上，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李从玉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，原审定罪准确。上诉人在任开元小区旧城拆迁改造工程指挥部指挥长等职务期间，领导和负10/11责对开元小区的拆迁工作，代表政府履行职务，不是劳务关系；上诉人本人亦不属拆迁户，不应享受回迁安置购房指标，但却接受宣州分公司给予的回迁安置购房指标，并将该指标送给其弟弟李从荣使用，使李从荣用该指标以明显低于市场价的回迁安置购房价购房，实际产生比当时市场价少付万元购房款的物质利益，原审认定上诉人李从玉非法收受回迁安置购房指标的行为属受贿正确，上诉人及其辩护人关于原审对李从玉的该收受行为定性不准的上诉和辩护意见不予采纳。上诉人到案后供述拆迁办其他人员收受回迁安置指标的行为，依照相关司法解释，立功表现中关于检举、揭发他人的必须是经查证属实的犯罪行为，且揭发的又必须是同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，因此，上诉人及其辩护人所称上诉人先交代拆迁办其他人员的行为应认定为立功的意见不能成立，不予采纳。对于上诉人自首的法定情节和退缴全部赃款的酌定情节，原审已分别予以减轻处罚和从轻处罚，上诉人及其辩护人又以自首和退缴赃款为由请求对上诉人适用缓刑的意见于法无据，本院不予支持。上诉人的身体情况不属量刑情节