(xx)沪二中刑终字第46号

1/10XX沪二中刑终字第46号上海市第二中级人民法院刑事裁定书2008沪二中刑终字第46号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人原审被告人庞振杰。辩护人赵唯，上海市银星律师事务所律师。原审被告人张技术。辩护人苗金萍，上海市银星律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人张技术、庞振杰犯故意伤害罪一案，于2007年12月14日作出2007宝刑初字第1038号刑事判决，原审被告人庞振杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员金浩出庭履行职务，上诉人庞振杰、原审被告人张技术及辩护人赵唯、苗金萍均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院判决认定2007年2月4日晚18时许，被告人张技术、庞振杰等人一起吃晚饭。席间，被告人张技术听人谈起其同乡谷世永在外面说其坏话，当即打电话给谷世永并发生争吵，其在电话中称不行就在当晚“干一场”。随后，被告人庞振杰讲起谷世永曾向其敲2/10诈钱款，表示“愿意破一辆车子的钱”作为打架费用。当晚21时30分许，被告人张技术至宝山区祁连山路一好又多购物中心处，指使他人将谷世永砍伤，造成谷世永左顶、右肩部、左臀部、左大腿和左小腿多处软组织裂伤，左顶骨凹陷性粉碎性骨折，左顶叶脑挫裂伤，硬膜破损，左腓骨骨折，经鉴定构成重伤。被告人庞振杰因家人阻拦当晚未至案发现场。事后，被告人庞振杰打电话给被告人张技术让其逃跑。2007年3月16日，被告人张技术被公安机关抓获，同年4月11日，被告人庞振杰在接到公安机关的口头传唤后，至公安机关交待了上述犯罪事实。认定上述事实的证据有1、被告人张技术的供述，证实了案发当晚，其与庞振杰、洪训连等人一起吃晚饭,有人谈到谷世永在外面说其坏话，其很气愤即打电话给谷，并在电话里发生争吵。庞振杰说谷也曾敲诈过他，庞早就想教训谷了，可以从宝山找帮手，并表示愿意出钱资助教训谷世永。经商量准备当晚教训谷。其再次打电话给谷，谷说要不服气就打一场。双方约定在好又多打架。后决定由洪训连和庞振杰找人，其把谷约出来。21时许其至好又多，与谷发生争执并双双跪地发誓。跪地时，洪训连过来，拍拍其说“干脆打算了”。谷与其拉扯中眼镜掉地，其乘机跑了。后其看见有人去砍谷，谷被砍倒在地。其遂与来好又多购物的弟弟一起拦车3/10将谷送至医院。在医院门口，其给谷的哥哥谷世杰打电话，称与谷发生矛盾，谷在好又多门口被其一方的人砍了。事后，其曾和庞振杰碰过头，庞要其全部承担这个事，庞会出面调解。2、被告人庞振杰的供述，证实了案发当晚吃饭时，其说曾被谷世杰的司机敲诈过，幕后策划的人可能是谷世永。张技术说谷世永在外讲他坏话，然后张打电话给谷，电话中吵起来，张意思不行就打一架。当时其也表示支持他们打谷世永，打架要花的钱，其都愿意承担一部分，大不了赔上一辆旧车的价钱，把人打伤之后要赔钱，其也一起赔偿，也包含请人打架花的钱。饭后其回家，但老婆和儿子不让其去打架。当晚22时许张技术打电话问其要谷世杰的电话。两三天后，其打电话告诉张技术谷世永的伤势很重，让张快跑，因为其与这件事也有联系，若张技术被抓，其怕自己被牵连出来。3、被害人谷世永的陈述，陈述案发当晚8时许，其与谷玉其等人一起吃饭后乘出租车去好又多玩时，张技术打来电话问其在哪里。到了好又多，见张技术带十多个陌生男子过来要打架。其表示没带人，张就说可以今晚或明天打。接着张责怪其将他举报的事情给别人说了，其说没有，张让其跪地发誓，其应允。接着，其不肯跪了，走到好又多西门口，张跑过来打其一耳光，将其眼镜打落在4/10地，谷玉其将张技术叫到一边并劝张别这样。之后，其听张技术大声说“打，打了再讲”。这时，其看到张技术之弟张科术也从南面走来威胁其。接着其就听到张技术说了句“打”，又听到张科术说“要他个胳膊”。张技术先前带来的男子中有六七个从怀中拿出砍刀并朝其冲过来。其往西面才跑出五米远，前方又有六七个男子手中拿着砍刀朝其冲来。接着其肩部头部被砍，并倒地，随后臀部腿部也被砍。张技术走到其跟前拧其脸部并说“你不行吧”。当时其神志还清楚，张科术和他人叫车将其送去大场医院。其和张技术的矛盾是张技术要买车加入其车队，其拒绝了。4、证人谷玉其的证言，陈述案发当晚其与谷世永一起吃饭，然后去好又多唱歌。乘车途中，谷接到“张球”电话，说张约他在好又多门口见面。在好又多，走过来五六个男的，他们问其是否布置好了，其说不知道。过了几分钟，“张球”过来了，将谷世永带到离其二三十米远的地方谈话，见两人跪在地上，接着站起来互相争吵，后又分开。其去问“张球”发生什么事，劝张不要搞事情。接着一自称“张球”弟弟的人过来说先砍掉谷世永的一只胳膊再讲。接着“张球”让他弟弟走开，他弟弟带五六个人去追谷世永，在好又多门口附近又有五六个男的将谷世永堵住，用砍刀砍谷世永。其就劝“张球”不要将事情搞大，并朝谷世永被砍的方向跑去，赶到时，发现砍人的人跑了，5/10谷世永也不见了，听说被送医院了。5、证人于明杰的证言，陈述案发当晚其与谷世永一起吃饭，然后去好又多玩。出租车上谷世永接到电话，谷讲“在好又多超市”，谷称是一个叫张秋的人打的电话。到了好又多，张秋带六七个人过来了，张、谷二人言语不合吵起来。谷玉其将张秋拉到旁边劝其不要闹事。张秋的弟弟此时也来了，说“人在哪里，先把他的胳膊砍掉再讲”。张秋说“那个带眼镜的就是”。其离谷世永有二十米远。看见张秋带的六七个人拿着刀从路边过来了。谷世永没有逃掉被砍伤。张秋的弟弟和另一名男子将谷送至医院。6、证人徐如海的证言，陈述案发当晚，其与谷世永、谷玉其、“于敏捷”等人饭后去好又多玩。出租车上，谷世永接电话，谷讲“要么你到好又多来。”听谷讲对方叫张秋。到了好又多超市西门口，张秋带了四五个人过来了。张秋和谷世永争吵，一会儿双方又面对面跪在地上，而那四五个人来到谷玉其、“于敏捷”和其面前，问到底来了多少人，其说和其没关系。于是他们又回到张秋那里去了。后张秋弟弟带了一个人来。张秋弟弟对谷世永及边上的人讲“把他的手砍了”。然后张秋的弟弟对着那些叫来的人用手一挥，那几个人就拿着砍刀对谷世永砍。砍好后，张秋以及几个砍的人就离开了。张秋的弟弟及带来的人叫车将谷世永送至医院。6/107、证人邓青华的证言，陈述案发当晚其与张技术等人一起吃饭。席间有人说谷世永在外面说张坏话，张听了不高兴便打电话给谷世永。挂电话后，庞振杰也讲谷世永多次敲诈他钱。还说愿意出钱资助。饭后其开车先将庞振杰送回家。8、证人谷世杰的证言，证实案发当晚10点多，张秋曾打其手机，说其弟弟的事是他叫人干的，花的医药费由他来承担。9、证人王子举的证言，陈述案发当日中午与“眼镜”姓谷吃饭。席间，谷拿出一个单子，是张秋举报“眼镜”违法营运的传真件，谷说张秋这个人不仗义。饭后各自回家。晚上20许或21时许，其打电话给张秋，问有关租他停车场的事，张秋说把人砍伤了。其听张很慌张，就打电话给张秋弟弟老二，问张秋将谁砍伤了，老二说张秋把眼镜砍伤了。第二天，其和张秋通电话时，张说没有想到砍得这么厉害。3月29日张秋老婆打电话给其，叫其把手机停掉，说公安局要调查的。10、证人汪新标的证言，陈述其在上海做货运并开了一家小饭店。洪训连及其手下的人经常吃饭不付钱还对其敲诈。3月中旬，其表哥在国贸湘菜馆请人吃饭，遇到洪训连，请洪一起吃饭，席间洪说今年春节前几天应张秋之邀，与一帮人约定在好又多门口打一架，无论死伤，都7/10不报官，洪叫小刚韩伟刚送东西指砍刀来，砍了对方数刀，被砍人在医院昏迷，到现在没醒，现在连家都不敢回。11、证人韩伟刚的证言，陈述案发当晚，洪训连打电话给其称张技术与人发生争吵，洪自己已经快到了，让其也找人过来帮忙打架，其借故未去。后其打电话给张技术，张称已经打好架了。其打电话给张科术，张科术称对方的人被打伤正送往医院。12、证人徐坤林、张金龙的证言，证实案发当晚他们在好又多值班时，目睹一男子被多人用砍刀砍伤。13、证人张科术的证言，证实案发当晚其与妻子从好又多购物出来，看见谷世永和其哥哥张技术。谷世永称其哥哥要和他打架。后来其看见谷世永倒地，身上都是血。14、证人崔霞的证言，证实案发当晚其与丈夫张科术从好又多购物出来遇见谷世永。其先行回家后，当晚23时许，接张科术电话，让其送钱至医院，称谷世永被打伤了。15、被害人谷世永的验伤通知书和鉴定书，证实经鉴定，谷世永的伤势构成重伤。16、公安机关的工作情况，证实被告人庞振杰系接到公安机关口头传唤后主动到案陈述其犯罪事实，具有8/10自首情节。上海市宝山区人民法院据此认为，被告人张技术、庞振杰的行为均已构成故意伤害罪。被告人庞振杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人庞振杰具有自首情节，可依法从轻处罚。故依照中华人民共和国刑法第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，以故意伤害罪分别判处被告人张技术有期徒刑五年，被告人庞振杰有期徒刑一年。原审被告人庞振杰对原判认定的事实没有异议，上诉辩解其没有参与殴打被害人，也没有出钱资助张技术，故其行为不构成犯罪；其辩护人认为庞振杰没有与张技术共谋，其口头上的表态并不构成刑事处罚的依据。原审被告人张技术当庭否认其纠集他人殴打被害人的事实；其辩护人认为原判认定张技术纠集他人殴打被害人的证据不足，且张技术有认罪悔罪表现，请求本院对张技术予以缓刑考验。上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人庞振杰及原审被告人张技术犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定罪量刑均无不当，且诉讼程序合法。建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判决相同。原9/10审被告人张技术在与被害人谷世永发生纠纷后纠集他人将谷打伤的事实不仅有被害人的指证，而且还有证人谷玉其、于明杰、徐如海、王子举等证言佐证，对张技术当庭否认纠集他人打伤谷世永及其辩护人提出证据不足的意见，均不予采纳。本院认为，上诉人庞振杰在原审被告人张技术与被害人谷世永发生纠纷后积极参与鼓动张技术纠集他人殴打被害人，并在事发后通知张技术逃跑，庞振杰和张技术的行为符合共同犯罪的特征，均已构成故意伤害罪，依法应予惩